Kan de werkgever vakantiedagen van de werknemer afboeken als de werknemer, nadat zijn vakantie is vastgesteld, ziek wordt en vervolgens met toestemming van bedrijfsarts op vakantie gaat? Wat oordeelt de Hoge Raad?
De mogelijkheid van het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen bestaat zowel bij de zieke werknemer die vakantie kan opnemen (omdat op de werknemer re-integratieverplichtingen rusten) als bij de zieke werknemer die geen vakantie kan opnemen (omdat op de werknemer geen re-integratieverplichtingen rusten), aldus de Hoge Raad.
Het gaat in deze zaak om de vraag of een werkgever op grond van art. 7:638 lid 8 BW vakantiedagen van een werknemer kan afboeken als de werknemer – nadat zijn vakantie is vastgesteld – ziek wordt en vervolgens met toestemming van de bedrijfsarts in de vastgestelde periode met vakantie gaat.
Wat vordert de werknemer?
In deze procedure vordert de werknemer dat de afboeking van de 29 vakantiedagen ongedaan wordt gemaakt en dat deze dagen alsnog worden uitbetaald. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de werkgever door vakantiedagen af te boeken in strijd heeft gehandeld met art. 7:638 lid 8 BW, nu hij tijdens zijn vakantie arbeidsongeschikt was. de werkgever heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat zij krachtens de cao bevoegd was tot het afboeken van vakantiedagen en dat de werknemer heeft ingestemd met het afboeken van deze vakantiedagen.
Oordeel kantonrechter
De kantonrechter heeft de vorderingen van de werknemer afgewezen op de grond dat de werknemer met het afboeken van de vakantiedagen heeft ingestemd.
Oordeel hof
Het hof heeft bij tussenarrest overwogen dat het door de werknemer gevraagde verlof op 14 december 2017 door goedkeuring van de werkgever is vastgesteld en dat de werknemer ziek was in de periode waarvoor zijn verlof was vastgesteld. Vervolgens heeft het hof overwogen dat art. 7:638 lid 8 BW hier van toepassing is.
Het hof heeft vervolgens het betoog van de werkgever verworpen dat hij op grond van de cao gerechtigd was tot het afboeken van vakantiedagen, op de grond dat de desbetreffende regeling niet ziet op de onderhavige situatie en bovendien bij cao niet kan worden afgeweken van het bepaalde in art. 7:638 lid 8 BW.
Tot slot heeft het hof in het tussenarrest het verweer van de werkgever beoordeeld dat de werknemer met het afboeken van vakantiedagen heeft ingestemd. Het hof heeft overwogen dat niet gesteld of gebleken is dat de werknemer ooit expliciet akkoord is gegaan met het afboeken van vakantiedagen; de vraag is daarom of de werkgever verklaringen van de werknemer redelijkerwijs zo heeft mogen opvatten.
Volgens het hof kon instemming tot het afboeken van verlofdagen pas worden gegeven nadat de werknemer arbeidsongeschikt werd.
Hof: niet ingestemd met afboeken vakantiedagen
In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat de werknemer niet heeft ingestemd met het afboeken van vakantiedagen, als bedoeld in art. 7:638 lid 8 BW.
De conclusie van het hof is dat de werkgever onder de gegeven omstandigheden aan de verklaringen en gedragingen van de werknemer op 3 mei 2018 niet in redelijkheid het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat hij kon instemmen met het afboeken van verlofdagen.
Beoordeling van het middel
Onderdeel 1 van het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat de werkgever gelet op het bepaalde in art. 7:638 lid 8 BW ten onrechte de bedoelde 29 vakantiedagen van het verlofsaldo van de werknemer heeft afgeschreven.
Onderdeel 1B betoogt dat art. 7:638 lid 8 BW slechts meebrengt dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie als ziektedagen worden aangemerkt, maar dat deze bepaling de zieke werknemer van wie de vastgestelde vakantie nog niet is aangevangen niet het recht geeft om vakantie te genieten zonder dat daar verlofdagen voor worden afgeboekt. Besluit de werknemer die ziek wordt nadat zijn vakantie is vastgesteld en voordat zijn vastgestelde vakantie is ingegaan om, ondanks zijn ziekte, met vakantie te gaan, dan brengt art. 7:638 lid 8 BW mee dat daarvoor vakantiedagen worden afgeboekt, aldus het onderdeel.
Onderdeel 1C klaagt dat voor het aannemen van instemming van de werknemer met het aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen, als bedoeld in art. 7:638 lid 8 BW, volstaat dat de werknemer die ziek is geworden nadat zijn vakantie is vastgesteld en voordat zijn vastgestelde vakantie is aangevangen, kenbaar maakt dat hij nog met vakantie wil gaan, althans dat niet vereist is dat de werknemer ook (expliciet) instemt met het afboeken van vakantiedagen.
Art. 7:638 lid 8 BW
Art. 7:638 lid 8 BW luidt als volgt:
“Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen.”
Minimumvakantiedagen
De wetgever beoogt deze regeling voor de opbouw van minimumvakantieaanspraken bij ziekte in overeenstemming te brengen met de uitleg die het Hof van Justitie van de Europese Unie had gegeven aan art. 7 van richtlijn 2003/88/EG. Daarnaast strekte de wetswijziging ertoe te verduidelijken dat ook tijdens ziekte vakantie opgenomen kan worden, en werd ter stimulering van het tijdig en met regelmaat opnemen van het wettelijke minimum aan vakantie als bedoeld in art. 7:634 BW (de minimumvakantiedagen), een vervaltermijn voor deze vakantiedagen geïntroduceerd.
Als op zieke werknemer re-integratieverplichtingen rusten
Uit de memorie van toelichting moet worden afgeleid dat de door de wetgever bedoelde mogelijkheid om tijdens ziekte vakantie op te nemen, slechts bestaat als op de zieke werknemer re-integratieverplichtingen rusten. Het opnemen van vakantie strekt in dat geval ertoe dat de werknemer van deze verplichtingen kan recupereren.
Om te bevorderen dat de zieke werknemer op wie re-integratieverplichtingen rusten daadwerkelijk gebruikmaakt van de mogelijkheid om vakantie op te nemen, geldt voor de minimumvakantiedagen van deze werknemer net zoals bij gezonde werknemers de vervaltermijn van art. 7:640a BW.
Vrijgesteld van verplichtingen tot re-integratie
Het voorgaande is anders bij de zieke werknemer die is vrijgesteld van verplichtingen tot re-integratie: in dat geval is recuperatie van die verplichtingen, en dus het opnemen van vakantie, niet aan de orde en komen de minimumvakantiedagen na het verstrijken van de vervaltermijn van art. 7:640a BW niet te vervallen omdat de werknemer in dat geval redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen.
Vakantie tijdens ziekte of verrekenen ziektedagen met vakantiedagen
Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder dat het opnemen van vakantie tijdens ziekte moet worden onderscheiden van het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen.
Over het onderscheid tussen het opnemen van vakantie tijdens ziekte en het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen is in de nota naar aanleiding van het verslag het volgende opgemerkt:
“Voor de goede orde wordt hierbij nog opgemerkt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen (als bedoeld in artikel 637 en 638, lid 8, tweede volzin) en het opnemen van vakantie tijdens ziekte.
Voor het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen geldt dat hierover bij schriftelijke overeenkomst afspraken kunnen worden gemaakt, maar alleen voor zover het de bovenwettelijke vakantiedagen betreft. Wat betreft die verrekening van vakantiedagen geldt dat een dergelijke verrekening kan plaatsvinden ongeacht de vraag of een werknemer in staat is om vakantie op te nemen. Bij het door de werknemer al dan niet opnemen van vakantie tijdens langdurige ziekte is dat laatste wel relevant.
Als een werknemer niet in staat is vakantie op te nemen (en om die reden daar ook vanaf ziet) komen de (resterende) vakantiedagen dagen niet te vervallen. Als een langdurig zieke werknemer wel in staat is om minimum vakantie op te nemen (wat het geval is als hem re-integratieverplichtingen zijn opgelegd) en hij daar vanaf ziet, dan komen de niet opgenomen vakantiedagen te vervallen.”
Mogelijkheid tot verrekenen bestaat
Hieruit moet worden afgeleid dat de mogelijkheid van het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen zowel bestaat bij de zieke werknemer die vakantie kan opnemen (omdat op hem re-integratieverplichtingen rusten) als bij de zieke werknemer die geen vakantie kan opnemen (omdat op hem geen re-integratieverplichtingen rusten).
Vóór of tijdens al vastgestelde vakantie ziek
Art. 7:638 lid 8 BW ziet alleen op verrekening van vakantiedagen in het geval dat de werknemer ziek wordt vóór of tijdens een vakantie die al (overeenkomstig het bepaalde in art. 7:638 lid 2 tot en met 5 BW) was vastgesteld voordat hij ziek werd.
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de voorgangers van art. 7:638 lid 8 BW blijkt dat deze regeling beoogt ervoor te zorgen dat een werknemer die vóór of tijdens een al vastgestelde vakantie ziek wordt zijn vakantiedagen behoudt, zodat hij die op een later moment kan benutten.
Uitdrukkelijk en gericht instemmen met afboeken vakantiedagen
Gelet op dit doel dient een werknemer uitdrukkelijk en gericht in te stemmen met het afboeken van vakantiedagen, telkens wanneer de omstandigheid die aanleiding geeft tot het verzuim zich feitelijk voordoet of heeft voorgedaan.
Uit het voorgaande volgt dat de klachten van de onderdelen 1B en 1C falen.
Onderdeel 1B faalt omdat het ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat een werknemer die na de vaststelling van een vakantie ziek is geworden en ondanks zijn ziekte met vakantie gaat, daarvoor steeds vakantiedagen moet opnemen. In deze situatie is art. 7:638 lid 8 BW van toepassing.
Op grond hiervan geldt de al vastgestelde vakantie van de werknemer niet als vakantie, tenzij de werknemer heeft ingestemd met het aanmerken van de desbetreffende dagen als vakantiedagen, of de mogelijkheid van verrekening voortvloeit uit een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW.
Onderdeel 1C faalt omdat voor het aannemen van instemming van de werknemer met het aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen op grond van art. 7:638 lid 8 BW niet voldoende is dat de werknemer die ziek is geworden nadat zijn vakantie is vastgesteld en voordat deze vakantie is aangevangen, aan de bedrijfsarts, zijn leidinggevende of de werkgever kenbaar maakt dat hij nog met vakantie wil gaan.
Schriftelijke overeenkomst is ook cao
Onderdeel 1D klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een cao niet geldt als een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW. Het onderdeel is terecht voorgesteld. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:638 lid 8 BW en zijn voorlopers is af te leiden dat onder ‘schriftelijke overeenkomst’, als bedoeld in de tweede volzin van deze bepaling, ook een cao wordt verstaan.
Het slagen van onderdeel 1D brengt mee dat de hierop voortbouwende klacht van onderdeel 2 ook slaagt.
Onderdeel 1A kan niet tot cassatie leiden.
Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 8 februari 2022 en 3 mei 2022;
- verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
- veroordeelt de werknemer in de kosten van het geding in cassatie
Uitspraak Hoge Raad, 17 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1603
