Als een werknemer na een door de werkgever goedgekeurde vakantie volledig ziek is geworden en met toestemming bedrijfsarts op vakantie gaat, mogen ziektedagen niet als vakantiedagen worden afgeboekt. Dat concludeert de Advocaat-Generaal van de Hoge Raad op 12 mei 2023.
Wat speelt er in deze zaak?
Het gaat in deze zaak om de samenloop tussen ziekte en vakantie. De werknemer is ziek, maar vraagt de bedrijfsarts van zijn werkgever of hij toch op vakantie kan gaan. Die vakantie was al eerder vastgesteld, voordat de werknemer ziek was. De bedrijfsarts en de leidinggevende van de werknemer stemmen in met de vakantie, waarna de werknemer met de camper naar Noorwegen gaat. Vervolgens boekt de werkgever 29 vakantiedagen af van het vakantiedagensaldo van de werknemer.
Hof: vakantiedagen niet afboeken
Het hof oordeelt – anders dan de kantonrechter – dat de werkgever de vakantiedagen niet had mogen afboeken, omdat de werknemer daarvoor geen instemming als bedoeld in art. 7:638 lid 8 BW heeft verleend. De werknemer heeft namelijk niet tegenover de werkgever verklaard dat hij akkoord ging met het afboeken van vakantiedagen.
Ook heeft de werkgever in de gegeven omstandigheden aan de verklaringen en gedragingen van de werknemer niet in redelijkheid het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat hij instemde met het afboeken van de vakantiedagen. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat een cao niet geldt als een ‘schriftelijke overeenkomst’ in de zin van art. 7:638 lid 8 BW.
Het hof vernietigt het eindvonnis van de kantonrechter en veroordeelt de werkgever om de werknemer een bedrag te betalen van € 5.643,86 bruto voor het vakantietegoed en € 1.412,32 aan wettelijke verhoging.
In cassatie
De werkgever heeft hiertegen cassatieberoep ingesteld.
In deze cassatieprocedure worden vragen opgeworpen over het afboeken van vakantiedagen voor een vakantie tijdens een periode waarin de werknemer arbeidsongeschikt is. Dit is geregeld in art. 7:638 lid 8 BW, dat als volgt luidt:
“Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen.”
Onjuiste rechtsopvatting?
In cassatie wordt opgekomen tegen de uitleg die het hof aan art. 7:638 lid 8 BW heeft gegeven. Geklaagd wordt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het instemmingsvereiste van art. 7:638 lid 8, eerste volzin, BW en dat het hof heeft miskend dat een cao wél kan worden aangemerkt als een ‘schriftelijke overeenkomst’ in de zin van art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW.
De klacht kan niet slagen. In de uitspraak is slechts te lezen dat het hof er vanuit gaat dat het vakantieverlof van de werknemer (van 13 mei tot en met 22 juni 2018) al in december 2017 was vastgesteld. Dit is een feitelijk oordeel dat in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.
Instemming met ziektedagen als vakantiedagen?
De kernvraag die het hof in het kader van art. 7:638 lid 8, eerste volzin, BW moest beantwoorden was of de werknemer had ingestemd met het laten gelden van dagen waarop hij wegens ziekte niet kon werken, als vakantiedagen.
Niet snel kan worden aangenomen dat sprake is van instemming; de instemming moet (i) in een voorkomend geval zijn gegeven, en (ii) zijn gericht op het laten gelden van ziektedagen als vakantiedagen.
Niet kan worden aanvaard dat de enkele wens van een werknemer om op vakantie of naar een vakantieadres te gaan, voldoende is om daaruit af te leiden dat de werknemer (impliciet) heeft ingestemd met het laten gelden van ziektedagen als vakantiedagen.
Hof: geen instemming verleend
Ook het hof heeft als kernvraag beschouwd of de werknemer instemming had verleend als bedoeld in art. 7:638 lid 8, eerste volzin, BW. Vervolgens heeft het hof, na uitvoerige overwegingen en na alle betrokkenen te hebben gehoord, deze vraag uiteindelijk ontkennend beantwoord.
Daarbij heeft het hof terecht niet doorslaggevend geacht dat de werknemer te kennen had gegeven met de camper naar Noorwegen te willen. De oordelen van het hof geven dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting van art. 7:638 lid 8, eerste volzin, BW.
In de overwegingen van het hof is niet te lezen dat het is uitgegaan van een ‘dubbele instemmingseis’; bedoeld is dat expliciet instemming is vereist. Ook kan uit de overwegingen van het hof niet worden afgeleid dat het uitgaat van een ‘gratis’ recht op vakantie.
Geen re-integratieverplichtingen
Uit het arrest is ook niet af te leiden dat het hof heeft aangenomen dat een zieke werknemer die vrijgesteld wil worden van zijn re-integratieverplichtingen geen vakantie zou hoeven op te nemen; het hof is er echter vanuit gegaan dat op de werknemer geen re-integratieverplichtingen rustten in de periode waarom het gaat. De klachten slagen dan ook niet.
Cao = schriftelijke arbeidsovereenkomst
Het subonderdeel klaagt terecht dat het hof heeft miskend dat een cao wél geldt als een ‘schriftelijke overeenkomst’ als bedoeld in de tweede volzin van art. 7:638 lid 8 BW. Dit strookt met het algemene uitgangspunt over afwijking van een wettelijke bepaling in titel 7.10 BW ‘bij schriftelijke overeenkomst’.
Dit leidt echter niet tot vernietiging van de bestreden arresten. Art. 7:638 lid 8 BW is namelijk geschreven voor hetzij de werknemer die gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, hetzij de werknemer die volledig arbeidsongeschikt is maar op wie re-integratieverplichtingen rusten.
Geen vakantieverlof opnemen
De volledige arbeidsongeschikte werknemer op wie géén re-integratieverplichtingen rusten, kan in juridische zin geen vakantieverlof opnemen. Dit sluit ook aan bij de regeling van het vervallen van vakantiedagen.
Nu in cassatie als onbestreden vaststaat dat in dit geval de werknemer volledig arbeidsongeschikt was én op hem in de periode waarom het hier gaat geen re-integratieverplichtingen rustten, wordt niet toegekomen aan toepassing van de tweede volzin van art. 7:638 lid 8 BW.
De conclusie van de Advocaat-Generaal strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
Uitspraak Parket bij de Hoge Raad, 12 mei 2023, ECLI:NL:PHR:2023:494
