De kantonrechter veroordeelt de werkgever het achterstallig salaris, de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van de procedure en de nakosten te betalen vanwege het nog niet betaalde achterstallig loon.
Wat is de situatie?
De werknemer werkt als chauffeur voor de werkgever (een viskraam waarmee hij op meerdere markten staat) . Hij krijgt een deel van zijn loon op zijn bankrekening gestort en een deel krijgt hij ‘zwart’ uitbetaald. Op 7 maart 2022 heeft de werknemer zich ziek gemeld. De werkgever heeft alleen het loon over de ‘wit’ gewerkte uren aan de werknemer doorbetaald. De werknemer vordert loon over de nog niet uitbetaalde ‘zwarte’ uren.
De kantonrechter oordeelt dat een werknemer recht heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte, ook over de uren waarvan partijen zijn overeengekomen dat die zwart worden uitbetaald. De loonvordering wordt dan ook toegewezen.
Over de zwartgewerkte uren wordt het overeengekomen uurloon, bruto toegewezen.
De wettelijke verhoging matigt de kantonrechter tot 10%. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke rente en proceskosten worden toegewezen.
Arbeidsovereenkomst dus loondoorbetaling bij ziekte
Vaststaat dat partijen een (mondelinge) arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Aan de voorwaarden van een arbeidsovereenkomst (dat de werknemer zich verbindt in dienst van de werkgever tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten) is immers voldaan. Dat het loon gedeeltelijk zwart/contant wordt betaald, maakt dit niet anders.
Als sprake is van een arbeidsovereenkomst, heeft een werknemer in beginsel recht op loondoorbetaling tijdens ziekte.
Werkgever: niet redelijk en niet billijk
De werkgever is van mening dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid als hij ook over de zwartgewerkte uren het loon moet doorbetalen, terwijl de werknemer die uren niet heeft gewerkt. Temeer nu de werknemer – volgens de werkgever – zelf niet meer dan acht uren wit uitbetaald wilde hebben.
Geen reden voor afwijken van wet
De kantonrechter ziet geen reden om af te wijken van de wet. Dat geen belasting wordt afgedragen over het contant uitbetaalde loon, maakt niet dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ook als de werknemer zelf heeft voorgesteld uren zwart uit te betalen, maakt dit het niet anders.
Ingestemd met voorstel deel zwart betalen
De werkgever heeft dan immers zelf ook ingestemd met dit voorstel. De kantonrechter acht het dan ook niet in strijd met redelijkheid en billijkheid dat de werknemer al zijn loon krijgt doorbetaald tijdens zijn ziekteperiode.
Recht op loondoorbetaling
De werknemer heeft dan ook recht op loondoorbetaling vanaf de dag dat hij zich heeft ziek gemeld tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd of de loondoorbetalingsplicht op basis van de wet stopt. Dit is standaard na 104 weken ziekte. Dit kan echter anders zijn als de werknemer op een eerder moment herstelt, het UWV een loonsanctie oplegt of bijvoorbeeld als de arbeidsovereenkomst op een eerder moment rechtsgeldig is geëindigd.
Omvang loondoorbetaling
1 Welke arbeidsomvang?
Tussen partijen is in geschil of de werknemer recht heeft op loon over 15 of 23 uur per week. De werkgever stelt dat in 2021 is afgesproken dat de werknemer in plaats van 23 uur, 15 uur per week uitbetaald zou krijgen.
In de e-mail van 14 maart 2021 (die de werknemer op 31 maart 2021 heeft bereikt) zou dit gesprek zijn bevestigd. De werknemer betwist dat dit is afgesproken.
De kantonrechter overweegt dat in de e-mail van 14 maart 2021 niet staat vermeld dat partijen 15 uur zijn overeengekomen. Wel staat in die e-mail dat de werknemer nog slechts uitbetaald zou krijgen over de uren die hij daadwerkelijk had gewerkt. Dat de werknemer hiermee akkoord is gegaan, is echter niet gebleken.
Vaststellingovereenkomst: arbeidsomvang 23 uur per week
Ook in de vaststellingsovereenkomst van 24 oktober 2022 hebben partijen opgenomen dat de arbeidsovereenkomst een omvang heeft van 23 uur per week. Tijdens de mondelinge behandeling is de werkgever hiernaar gevraagd, maar hij kon voor het noemen van dit aantal uren in de vaststellingsovereenkomst geen verklaring geven.
Recht op uitbetaling 23 uur per week
De kantonrechter neemt daarom aan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst van 23 uur per week. De werknemer heeft dan ook recht op uitbetaling van die uren.
2 Welk uurloon?
Ten aanzien van de acht witgewerkte uren per week, blijkt uit de loonstroken van 2022 dat een uurloon van € 10,67 exclusief 8% vakantiegeld is overeengekomen. De kantonrechter merkt op dat dit het minimumloon vanaf 1 juli 2022 betrof voor zover de fulltime werkweek in het bedrijf 38 uur betreft.
Vanaf 1 januari 2023 is dit minimumloon verhoogd naar € 11,75 bruto per uur en vanaf 1 juli 2023 naar € 12,12 bruto per uur (exclusief vakantiegeld).
Minimaal recht op minimumloon
Nu de bepalingen van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag moeten worden beschouwd als van openbare orde en bedingen in strijd met het bij of krachtens deze wet bepaalde nietig zijn, oordeelt de kantonrechter ambtshalve dat de werknemer minimaal recht heeft op het minimumloon.
In de conclusie van antwoord weerspreekt de werkgever dat partijen een uurloon van € 11 per zwartgewerkt uur zijn overeengekomen.
Uurloon van € 11
Tijdens de mondelinge behandeling erkende de werkgever echter dat inmiddels inderdaad een ‘netto’ uurloon van € 11 geldt. Van dit uurloon gaat de kantonrechter dan ook uit.
3 Recht op 70% of 100% loon?
Nu partijen geen schriftelijke arbeidsovereenkomst hebben gesloten, geldt in beginsel artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek. Op basis daarvan heeft de werknemer recht op 70% van zijn loon, waarbij geldt dat hij de eerste 52 ziekteweken recht heeft het voor hem geldende wettelijke minimumloon.
Recht op 100% loondoorbetaling in eerste jaar
Voor de eerste 52 weken staat dus vast dat de werknemer recht had op 100% loondoorbetaling. Nu het zwarte uurloon niet is te vergelijken met het minimumloon (netto versus bruto) en de kantonrechter knopen moet doorhakken omdat partijen er bewust voor hebben gekozen jarenlang geen belastinggeld af te dragen over een deel van de uren, gaat de kantonrechter ervan uit dat het bedrag van € 11 zwart niet hoger is dan het minimumloon en de werknemer het eerste jaar ook recht had op 100% van de zwartgewerkte uren.
Geen verworven recht: recht op 70% loon
De werknemer heeft onvoldoende gesteld dat hij in het verleden vaker langer dan een jaar ziek is geweest en hij dan altijd 100% loon kreeg doorbetaald, en dat aldus sprake is van een verworven recht.
De kantonrechter oordeelt dan ook dat geen sprake is van een verworven recht op 100% loondoorbetaling en de werknemer heeft dan ook vanaf 7 maart 2023 recht op 70% van zijn loon.
4 Bruto of netto toewijzen?
De werknemer vordert over het loon van april tot en met december 2022 een bruto bedrag en vanaf januari 2023 een netto loon.
Geen belastingontduiking, dus brutobedragen
Als de kantonrechter een nettobedrag zou toewijzen, zou hij meewerken aan belastingontduiking. Nu de kantonrechter daartoe uiteraard niet bereid is, zal hij alleen brutobedragen toewijzen. Nu partijen voor de zwarte uren een bedrag van € 11 per uur zijn overeengekomen en het, nu de werkgever daar nog geen belasting (en premies) over had ingehouden, uiteindelijk aan de werknemer was dit bij zijn belastingaangifte te vermelden, wijst de kantonrechter dit bedrag bruto toe.
Loon op of net boven minimumloon
De kantonrechter gaat ervan uit dat de bedoeling van partijen was dat de vakantiebijslag bij het uurloon was inbegrepen. Nu het bedrag dan echter minder betreft dan het wettelijk minimumloon inclusief vakantiebijslag, gaat de kantonrechter ook voor de zwart overeengekomen uren uit van het wettelijk minimumloon. Daarmee komt de beloning voor het witte en het zwarte werk in lijn met wat partijen kennelijk hebben beoogd, te weten een loon op of net boven het minimumloon.
5 Berekening april 2022 t/m december 2022
Tussen partijen is de hoogte van het nog door de werknemer te ontvangen loon over april tot en met december 2022 in geschil.
De werknemer stelt dat al € 3.530,89 netto is betaald in de periode april tot en met december 2022. De werkgever verklaarde tijdens de mondelinge behandeling de witgewerkte acht uren per week volledig te hebben doorbetaald tijdens ziekte en dit is door de werknemer niet betwist. De nettobedragen op de loonstroken van april tot en met december 2022 bij elkaar opgeteld, komen bovendien nagenoeg overeen met het door de werknemer ontvangen bedrag in die periode.
De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat de witgewerkte uren in deze periode door de werkgever zijn uitbetaald.
De werknemer vordert voor de overige (zwarte) uren het bruto-equivalent van € 5.439,11 netto. Daarbij gaat de werknemer in zijn berekening uit van een uurloon van € 11,00 netto.
Zoals hiervoor vermeld gaat de kantonrechter voor het uurtarief uit van het wettelijk minimumuurloon. Dit komt voor de zwart overeengekomen uren neer op:
- vanaf 1 januari 2022: € 169,78 bruto per week (€ 10,48 x 1,08 x 15 uren);
- vanaf 1 juli 2022: € 172,85 bruto per week (€ 10,67 x 1,08 x 15 uren);
- vanaf 1 januari 2023: € 190,35 bruto per week (€ 11,75 x 1,08 x 15 uren) en vanaf 7 maart 2023 70% daarvan;
- vanaf 1 juli 2023: 70% van € 196,34 bruto per week (€ 12,12 x 1,08 x 15 uren).
De werknemer had dus van april tot en met juni 2022 recht op € 169,78 bruto per week en van juli tot en met december 2022 op € 172,85 bruto per week.
De werknemer heeft dan ook nog recht op € 2.207,14 bruto (13 weken in april tot en met juni x € 169,78 bruto) en € 4.494,10 bruto (26 weken in juli tot en met december x € 172,85) over de maanden april tot en met december 2022. Tezamen komt dit neer op een bedrag van € 6.701,24 bruto. Dit bedrag wordt toegewezen, voor zover dit bedrag niet meer bedraagt dan het gevorderde bruto-equivalent van € 5.439,11 netto.
6 Berekening vanaf januari 2023
De werknemer vordert € 253 netto per week vanaf januari 2023.
Tijdens de mondelinge behandeling verklaarde de werknemer de volgende bedragen al (per bank) te hebben ontvangen:
- 31 januari: € 399,00;
- 2 maart: € 414,20;
- 27 maart: € 417,20;
- 25 april: € 417,20;
- 25 mei: € 417,20.
Witgewerkte uren al uitbetaald
De werkgever verklaarde tijdens de mondelinge behandeling de witgewerkte acht uren per week volledig te hebben doorbetaald tijdens ziekte en dit is door de werknemer niet betwist. De reeds betaalde bedragen lijken ook overeen te komen met het loon over de ‘witgewerkte’ uren. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat de witgewerkte uren al zijn uitbetaald door de werkgever.
Betaling zwart overeengekomen uren
Ten aanzien van de overige (zwart overeengekomen) uren wijst de kantonrechter de volgende bedragen toe:
- vanaf 1 januari 2023 tot 7 maart 2023: € 190,35 bruto per week;
- vanaf 7 maart 2023 tot en met juni 2023 € 133,25 bruto per week (70% van € 190,35);
- vanaf 1 juli 2023 € 137,44 (70% van € 196,34 bruto).
Ten aanzien van de witgewerkte uren wijst de kantonrechter over juni 2023 een bedrag van € 71,06 (70% van € 11,75 x 1,08 x 8 uren) bruto per week en vanaf 1 juli 2023 € 73,30 (70% van € 12,12 x 1,08 x 8 uren) bruto per week toe.
Dit komt vanaf 1 juli 2023 voor de wit en zwart gewerkte uren samen neer op € 210,74 per week (€ 137,44 + € 73,30). Dit betreft 70% van het wettelijk minimumloon.
Voor zover het wet minimumloon op enig moment wijzigt, zal het uurloon daarop moeten worden aangepast.
Salarisstroken
de werknemer heeft op grond van de wet recht op salarisspecificaties. Deze vordering wordt dan ook toegewezen.
Wettelijke verhoging
de werknemer vordert 50% (wettelijke) verhoging over het gevorderde loon.
Een werknemer heeft recht op deze verhoging als het loon te laat wordt betaald. De rechter kan de verhoging echter beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt.
Welbewust vijftien jaar zwart gewerkt
Het komt de kantonrechter billijk voor om de verhoging te matigen tot 10%. De werknemer heeft welbewust vijftien jaar zwart heeft gewerkt. Hij heeft recht op het gevorderde loon (in bruto), maar het is niet fair als de werknemer daar dan ten laste van de werkgever ook nog eens een stevige wettelijke verhoging bovenop zou krijgen.
Buitengerechtelijke incassokosten
De werknemer maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden.
De werkgever betwist dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De gemachtigde van de werknemer heeft echter, onder meer per brief van 15 november 2022 aan de gemachtigde van de werkgever, de werkgever verzocht binnen een week tot betaling van het loon van april 2022 tot en met oktober 2022 over te gaan.
De kantonrechter stelt vast dat de werknemer hiermee voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht.
Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten valt binnen het in het Besluit bepaalde tarief en wordt toegewezen.
Wettelijke rente
De gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen.
Daarbij overweegt de kantonrechter dat partijen geen uitbetalingstermijn zijn overeengekomen, waardoor op basis van artikel 7:623 BW het loon binnen een maand, nadat de maand is verstreken waarover het loon is opgebouwd, moet worden uitbetaald.
Als het loon niet is betaald op de laatste dag van de daaropvolgende maand, gaat de wettelijke rente dus de daarop volgende dag lopen. De wettelijke rente over de wettelijke verhoging gaat lopen, vanaf het moment dat de vordering op grond van artikel 7:625 BW is ontstaan.
Proceskosten
De werkgever wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
Uitspraak Rechtbank Overijssel, 8 augustus 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:3219
