Het salaris van de werknemer bedraagt minder dan driemaal het minimumloon, zodat de uitzondering van art. 2.1:1 lid 1 sub a Arbeidstijdenbesluit zich niet voordoet. De werkgever heeft geen deugdelijke registratie gevoerd van de door werknemer gewerkte arbeidsuren. De werkgever heeft de door de werknemer onderbouwde aantallen van gewerkte uren onvoldoende gemotiveerd weersproken en moet daarom een groot aantal overuren uitbetalen.
In het bestreden vonnis is overwogen dat de werknemer laatstelijk een salaris genoot van € 4.350,- bruto, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten, waaronder een discretionaire bonus.
De werknemer heeft bij memorie van grieven herhaald dat haar inkomen € 4.350,- bruto per maand bedroeg exclusief vakantietoeslag.
De werkgever heeft bij memorie van antwoord gesteld dat de werknemer per maand € 4.698,- bruto inclusief vakantietoeslag verdiende, te vermeerderen met diverse vergoedingen, o.a. voor sportschool, zorgverzekering, telefoon, reiskosten en Uber Credits. Vanwege deze vergoedingen en vanwege de toepassing van de 30%-regeling ontving de werknemer een basissalaris van € 4.345,- netto per maand, aldus de werkgever.
Partijen zijn het er over eens dat voor de bepaling of het salaris van de werknemer meer of minder bedroeg dan driemaal het minimumloon, de door de werknemer te verkrijgen bonus geen rol speelt. Dat is ook terecht, want de hoogte van de te verkrijgen bonus is niet vooraf bekend.
Vergoedingen niet meenemen
Het hof volgt de werkgever niet in het betoog dat voor de bepaling van het minimumloon, in de zin van artikel 2.1:1 Arbeidstijdenbesluit, ook de vergoedingen voor sportschool, zorgverzekering, telefoon, reiskosten en Uber Credits in aanmerking moeten worden genomen. Niet gebleken of zelfs voldoende aannemelijk is namelijk dat deze vergoedingen een tegenprestatie vormen voor de arbeid die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is, in de zin van het Atb. Daarentegen lijken de vergoedingen voor de sportschool, zorgverzekering, telefoon- en reiskosten een vergoeding te zijn voor door de werknemer te maken onkosten.
Minder dan driemaal minimumloon
De grens van driemaal het wettelijk minimumloon, zoals bepaald in het Atb, was in 2015 € 58.350,-, in 2016 € 59.250,- en in 2017 € 60.300,-, steeds bruto per jaar. Het inkomen van de werknemer bedroeg al die jaren (12 x € 4.350,- x 1,08 =) € 56.376,- bruto.
Ook als de door de werkgever aan de werknemer betaalde bijdrage voor zorgkosten (van € 108,- per maand) als loon zou worden aangemerkt, worden de bedragen van € 58.350,-, € 59.250,- en € 60.300,- bruto per jaar niet overschreden. De werknemer verdiende bij de werkgever daarmee minder dan driemaal het minimumloon, zodat de uitzondering zoals bepaald in artikel 2.1:1 lid 1 sub a Atb zich niet voordoet.
De conclusie is dat de Arbeidstijdenwet (Atw) en het Arbeidstijdenbesluit op de werknemer van toepassing zijn.
Deugdelijke urenregistratie
Artikel 4:3 lid 1 Atw bepaalt dat de werkgever een deugdelijke registratie voert voor de arbeids- en rusttijden (van de werknemer), die het toezicht op de naleving van die wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt. Vast staat, dat de werkgever dat ten aanzien van de werknemer heeft nagelaten.
Berekende urenaantallen door werknemer
Op de werkgever lag de verplichting de werktijden van de werknemer te registreren en dat heeft hij niet gedaan. Nu de werkgever, nadat hij voor het eerst met een verzoek tot uitbetaling van overuren werd geconfronteerd, ook geen controle heeft toegepast op de door de werknemer geclaimde hoeveelheid uren, en verder slechts in algemene termen heeft gesteld dat de door de werknemer berekende urenaantallen niet juist konden zijn, heeft hij, volgens het hof, de door de werknemer onderbouwde urenaantallen onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dit betekent dat het hof zal uitgaan van de door de werknemer genoemde aantallen van de door haar gewerkte uren.
Impliciete instemming werkgever
Het hof is verder van oordeel dat deze werkzaamheden geacht moeten worden te zijn verricht met de impliciete instemming van de werkgever. De werkgever was er immers van op de hoogte, althans had er van op de hoogte kunnen zijn, dat de werknemer zeer veel en zeer lange werkdagen maakte.
Acht overuren per week
De uren komen niet allemaal voor vergoeding in aanmerking, omdat het salaris van de werknemer al een vergoeding omvatte voor in redelijkheid te verrichten overwerk. Rekening houdend met de aard van de functie acht het hof acht overuren per week redelijkheid.
2.646 uren uitbetalen
Daarmee resteren er 2.646 uren van de door de werknemer geclaimde 3.478 uren die de werkgever wel moet uitbetalen.
Nu de werkgever de werknemer een aanmerkelijk groter aantal uren heeft laten werken dan op grond van de Arbeidstijdenwet is toegestaan, heeft de werkgever niet voldaan aan de zorgplicht, zoals neergelegd in artikel 7:658 BW. De werkgever is daarom aansprakelijk voor de schade die de werknemer als gevolg hiervan heeft geleden. De hoogte daarvan moet in een aparte procedure worden vastgesteld.
Uurloon € 25,10 bruto plus 8% vakantietoeslag
De werkgever heeft niet betwist dat het vaste uurloon, waar de werknemer zich op baseert, € 25,10 bruto plus 8% vakantietoeslag bedraagt. Dat resulteert in een bedrag van € 71.727,77 bruto. De werkgever wordt veroordeeld tot betaling hiervan, met de wettelijke rente hierover vanaf 1 februari 2017, alsook de wettelijke verhoging, die wordt beperkt tot 15%.
Evenmin heeft de werkgever betwist dat over de aldus uit te betalen overuren, vakantiedagen worden opgebouwd, en ook dat daarover door de werkgever de werkgeversbijdrage pensioenrechten moet worden betaald. De werkgever wordt dan ook tot betaling daarvan veroordeeld.
Beslissing hof
Het hof:
- veroordeelt de werkgever tot betaling aan de werknemer van € 71.727,77 bruto aan niet-uitbetaalde overuren, te vermeerderen met de 15% verhoging hierover alsmede met de wettelijke rente over genoemd bedrag vanaf 1 februari 2017 en veroordeelt de werkgever tot overlegging van deugdelijke specificaties van deze loonbedragen;
- veroordeelt de werkgever tot betaling van opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen over 2.646 overuren, alsmede tot betaling van de werkgeversbijdrage pensioenrechten over de hiervoor genoemde € 71.727,77 bruto;
- verklaart voor recht dat de werkgever aansprakelijk is voor de door de werknemer geleden materiële en immateriële schade die het gevolg is van de schending van haar zorgplicht jegens de werknemer en veroordeelt de werkgever tot betaling van deze schade, nader op te maken bij staat;
- veroordeelt de werkgever in de kosten van het geding in beide instanties.
Uitspraak Hof Amsterdam, 28 maart 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:754
