Wil de kantonrechter ontbinden wegens disfunctioneren, dan moet de werkgever aantonen dat de werknemer is aangesproken op zijn functioneren en de kans heeft gekregen het functioneren te verbeteren. Verder moet de werkgever aantonen dat de werknemer niet in een andere functie kan worden herplaatst.
Voor een beroep op de d-grond (art. 7:669 lid 3 sub d BW) is op basis van de wet vereist dat sprake is van disfunctioneren dat niet het gevolg is van ziekte of van slechte arbeidsomstandigheden.
Verbetering functioneren
De werkgever moet kunnen bewijzen dat de werknemer is aangesproken op zijn functioneren en dat de werknemer de kans heeft gekregen het functioneren te verbeteren. Bezien vanuit de werkgever is het dus aan te raden om functioneringsgesprekken te voeren en vast te leggen, de werknemer waar nodig scholing en begeleiding aan te bieden en een traject uit te stippelen voor verbetering van het functioneren.
Reële kans
De werknemer moet een reële kans krijgen. Dat wil zeggen dat:
- een verbetertraject een substantiële periode moet beslaan;
- het de werknemer duidelijk moet zijn waar de kritiek betrekking op heeft; en
- de werknemer zo nodig hulp en/of begeleiding moet worden geboden.
Van de werknemer mag worden verwacht dat hij meewerkt aan een dergelijk traject en zich inzet om aan de kritiek van de werkgever tegemoet te komen.
Verwijtbaarheid niet van belang
Het maakt geen verschil of het disfunctioneren al dan niet aan de werknemer verwijtbaar is. Ook als dit niet het geval is, omdat de werknemer wel zijn best doet, maar de benodigde capaciteiten mist, kan de arbeidsovereenkomst worden ontbonden. Alvorens ontbinding te vragen, moet de werkgever onderzoeken of de werknemer in een andere functie kan worden herplaatst.
Voorwaarden voor disfunctioneren
Voordat disfunctioneren kan leiden tot ontslag moet in ieder geval aan de volgende voorwaarden zijn voldaan:
Ongeschikt voor werk
De werknemer is ongeschikt voor zijn werk (de bedongen arbeid) omdat hij onvoldoende voldoet aan de functie-eisen. Er is geen vaste norm voor de invulling van het begrip ‘ongeschikt’. Het
‘ongeschikt zijn’ kan gelegen zijn in het niet (meer) voldoen aan bepaalde kwalificaties/diplomaeisen, maar ook in het gedrag van de werknemer. Het disfunctioneren kan betrekking hebben op
een relatief klein deel van de werkzaamheden, bijvoorbeeld alleen op problemen met samenwerken.
De ongeschiktheid voor de functie is geen gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer. Bij twijfel hierover is het advies om daar via de bedrijfsarts of arbodienst (en eventueel een deskundigenoordeel van UWV) uitsluitsel over te vragen.
Ontbinding op d- grond: disfunctioneren houdt geen verband met ziekte
(Dis)functioneren besproken met werknemer
De werkgever heeft de aanmerkingen op het functioneren besproken met de werknemer, bij voorkeur tijdens beoordelingsgesprekken. Het is van belang dat wat is besproken, zorgvuldig wordt
vastgelegd (data, inhoud gesprekken, afspraken over verbetering functioneren, planning).
Uit de praktijk blijkt dat ontbindingsverzoeken wegens disfunctioneren worden afgewezen wanneer de beoordeling van de werknemer ‘voldoende’ is.
Concreet en duidelijk aangeven
Van de werkgever wordt verwacht dat hij duidelijk is. Hij moet de werknemer concreet en duidelijk aangeven wat er verwacht wordt, op welke punten niet aan de functie-eisen voldaan wordt en wat er moet verbeteren. Het alleen aankondigen van ‘minder plezierige maatregelen’ kan niet worden gezien als laatste waarschuwing en leidt tot afwijzing van een ontbindingsverzoek.
Verbetertraject
De werknemer moet in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn om zijn functioneren te verbeteren, bijvoorbeeld door begeleiding, coaching of een verbeterplan. Bij ongeschoold werk kan een
verbetertraject van zes weken al voldoende zijn. Ook op managementniveau moet de werknemer in
de gelegenheid worden gesteld om het functioneren te verbeteren.
Zorg voor scholing en arbeidsomstandigheden
Het disfunctioneren van de werknemer mag niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg voor scholing van de werknemer of van onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden. De werkgever is verplicht om ervoor te zorgen dat de werknemer de scholing kan volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie. Van de werknemer mag worden verwacht dat die scholing dan ook wordt gevolgd.
Herplaatsing mogelijk?
De werkgever heeft onderzocht of de werknemer kan worden herplaatst in een andere, passende functie die vacant is of tijdens de (wettelijke) opzegtermijn vacant wordt. Of een functie passend is, is afhankelijk van opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Bij disfunctioneren ligt herplaatsing niet in de rede als er slechts een functie met min of meer dezelfde functie-eisen vacant
is of komt.
Welke stappen heeft werkgever ondernomen?
In het ontbindingsverzoek moet de werkgever aangeven welke stappen hij heeft ondernomen om het functioneren van de werknemer te verbeteren, te weten:
- de vaststelling op welke punten de werknemer tekortschiet;
- bespreking daarvan met de werknemer;
- opstellen van een verbeterplan;
- het bieden van coaching of begeleiding of -waar nodig- opleiding;
- het bijhouden van tussentijdse verbetering of verslechtering; en
- een eindevaluatie.
Goed onderbouwd dossier
Voor ontbinding is een goed onderbouwd dossier van belang. Alle genoemde stappen moeten dan ook zijn vastgelegd en onderbouwd met bijlagen zoals beoordelings- en gespreksverslagen.
Arbeidsovereenkomst blijft, disfunctioneren onvoldoende onderbouwd
Omstandigheden van het geval
Bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek zal de rechter rekening houden met alle omstandigheden van het geval. Dit betekent onder andere dat van de werkgever meer wordt verwacht als de werknemer lang(er) in dienst is. Van een groter bedrijf met meer mogelijkheden, qua hulp, begeleiding en ondersteuning van de werknemer, wordt ook meer verwacht dan van een klein bedrijf met minder mogelijkheden op dit gebied.
Herplaatsing
De rechter zal ook beoordelen of er nog mogelijkheden zijn om de werknemer te herplaatsen.
De werkgever moet bij ontslag toelichten dat er geen mogelijkheden zijn om de werknemer binnen een redelijke termijn (al dan niet met behulp van scholing) te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming of groep (een aantal ondernemingen die organisatorisch zijn verbonden).
Onder een redelijke termijn wordt hier bedoeld de voor de betreffende werknemer geldende wettelijke opzegtermijn.
Opzegverbod
De kantonrechter beoordeelt bij een ontbindingsverzoek ook of er sprake is van een opzegverbod. Bij een ontbindingsverzoek vanwege disfunctioneren zal het dan veelal om het opzegverbod bij ziekte gaan. Daarbij is de situatie op het moment van indienen van het verzoek van belang.
Checklist bij ontbindingsverzoek
Wanneer de werkgever bij de kantonrechter een verzoek wil indienen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een disfunctioneren moet hij daarbij in ieder geval informatie verstrekken over de volgende punten:
- Arbeidsovereenkomst, duur dienstverband.
- Omschrijving van de functie van de werknemer en de functie-eisen.
- Informatie over de opleiding en ervaring van de werknemer.
- Omschrijving van de verbeterpunten.
- Wanneer heeft de werkgever aan de werknemer duidelijk gemaakt dat sprake is van
verbeterpunten? - Zijn er functionerings- en/of beoordelingsgesprekken gevoerd en zo ja, wanneer?
- Zijn er verslagen gemaakt van alle gesprekken en heeft de werknemer deze verslagen ook
ontvangen? - Welke afspraken zijn er gemaakt over verbeteringen?
- Is er een gezamenlijk plan van aanpak voor het verbetertraject opgesteld?
- Heeft de werknemer voldoende tijd gehad om zijn functioneren te verbeteren?
- Heeft de werkgever de werknemer daarbij gefaciliteerd en begeleid?
- Heeft er een eindevaluatie plaatsgevonden?
- Is gekeken naar herplaatsingsmogelijkheden?
Bronnen: JurisDidact (juridische nascholing), cursus Beëindiging arbeidsrelatie, nr. 5 van 2022, geschreven door mr. Catharina Kat en Factsheet ontslag bij disfunctioneren op UWV.nl.
Kom ook naar de cursus Dossieropbouw bij disfunctioneren en alles over de zieke werknemer met docent Stephanie Profijt op 1 juni 2023 van 12.30-17.00 uur
Cursus Dossieropbouw bij disfunctioneren en alles over de zieke werknemer
