De vordering van de werkneemster beperkt zich tot de vraag of de werkgever bevoegd was de tijdens en als gevolg van de coronacrisis niet-gewerkte uren op het tijd voor tijd saldo in mindering te brengen.
Vanwege de lockdown tijdens wegens de coronapandemie was er onvoldoende werk voor alle werknemers van de werkgever . Daargelaten dat de cao geen ruimte biedt om minuren te registeren en in mindering op een eventueel tijd voor tijd saldo te brengen, staat ook artikel 7:628 van het Burgerlijk Wetboek (BW) daaraan in de weg.
Onvoorziene omstandigheid
Op grond van artikel 7:628, eerste lid BW is de werkgever verplicht het loon door te betalen als de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Het niet kunnen werken als gevolg van de coronapandemie is geen omstandigheid die binnen het kader van artikel 7:628 BW in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.
Dat laat onverlet dat een lockdown als hier aan de orde onder omstandigheden kan worden gekwalificeerd als een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW, in welk geval verdedigbaar is dat de gevolgen daarvan met betrekking tot het niet voorhanden zijn van voldoende werk niet geheel ten laste van alleen de werkgever kunnen blijven. Daarvan is in dit geval geen sprake.
Recht op NOW
Vast staat vast dat de werkgever op grond van de tijdelijke NOW van de overheid financiële ondersteuning heeft ontvangen om het loon van haar werknemers te kunnen doorbetalen, zijnde een compensatie van 90% van dat loon. Daarnaast is onbetwist gebleven dat de werkgever tijdelijk geen bijdrage hoefde te voldoen aan het Sociaal Fonds en dat hij betaling van loonsverhoging met 2% per 1 oktober 2020 (zoals in artikel 18 van de cao is bepaald) heeft uitgesteld. Onder die omstandigheden kan niet gesproken worden van zodanige onvoorziene omstandigheden dat de werkgever met succes een beroep op artikel 6:258 BW toekomt.
Risico bij werknemers neergelegd
Door een systeem te hanteren waarbij de niet-gewerkte uren als minuren worden geregistreerd en, in geval van de werkneemster uren op haar tijd voor tijd saldo worden afgeboekt, wordt het risico van het verminderde werkaanbod door de werkgever feitelijk bij de werknemers neergelegd. Dat het loon van de werknemers steeds is doorbetaald, maakt dat niet anders.
Geen basis voor registratie minuren
De werknemers worden door de werkgever immers verplicht die geregistreerde minuren later alsnog te werken, waarvoor ze die dan niet als overuren (extra uren) krijgen uitbetaald. De NOW-compensatie is nu juist bedoeld om het loon te kunnen betalen ondanks dat de werknemers geen werk (kunnen) verrichten. Dat de NOW het loon niet volledig dekt, doet daaraan niet af.
De conclusie is dan ook dat er in de cao en/of wet geen basis is gelegen voor de registratie van minuren tijdens de coronapandemie.
Niet geprotesteerd
De werkgever heeft nog betoogd dat, ondanks dat de werkgever deze werkwijze vooraf aan de werknemers tijdens een of meerdere bijeenkomsten heeft besproken, geen enkele werknemer bij de werkgever zou hebben geprotesteerd tegen het voorgestelde systeem van het registreren van minuren en zo mogelijk afboeken daarvan op het tijd voor tijd saldo.
Brief FNV over werkwijze
Voor zover de werkgever daarmee betoogt dat werknemers niet tijdig hebben geklaagd, wordt dat verweer verworpen. Volgens de kantonrechter geldt de klachtplicht niet in gevallen als deze waarin van een gebrekkige prestatie als bedoeld in artikel 6:89 BW geen sprake is. Bovendien is voorstelbaar is dat werknemers zich in een geval als deze niet direct melden bij hun werkgever en dat vakbondsleden bijstand inroepen van in dit geval FNV. Overigens heeft FNV namens haar leden in april en in mei 2020 brieven gestuurd waarin de gehanteerde werkwijze ter discussie werd gesteld. Er is daarom ‘geklaagd’. De werkgever heeft nagelaten hierop te reageren en met FNV in gesprek te gaan. Dit had wel van de werkgever mogen worden verwacht. Dat de werkgever niet precies wist om welke werknemers het ging, maakt het voorgaande niet anders. Indien de werkgever met FNV in gesprek was gegaan, was dit mogelijk wel duidelijk geworden.
Stilzwijgende werknemers
Voor zover de werkgever uit het niet reageren van werknemers op de tijdens de bijeenkomst(en) voorgestelde werkwijze daaruit heeft afgeleid dat stilzwijgend is ingestemd, wordt ook dat verweer verworpen. Dat niemand tijdens of na de informatiebijeenkomsten die de werkgever met circa 240 werknemers heeft georganiseerd, heeft gereageerd, maakt nog niet dat geconcludeerd mag worden dat alle medewerkers stilzwijgend hebben ingestemd. Als de werkgever instemming had willen hebben, had hij dat expliciet aan iedere werknemer, onder mededeling van de gevolgen daarvan voor de betrokken werknemer, moeten vragen.
Minuren afboeken mag niet
Conclusie is dan ook dat het de werkgever tijdens de coronapandemie niet was toegestaan om minuren van de tijd voor tijd uren van de werkneemster af te boeken. Nu het aantal afgeboekte uren niet is weersproken, ligt de vordering van de werkneemster voor toewijzing gereed: het terugboeken van 24 uur als zijnde nog te genieten tijd voor tijd uren.
Voor toewijzing van de wettelijke verhoging, zoals gevorderd, is geen grondslag. De teveel afgeboekte uren moeten worden teruggeboekt, het saldo van de werkneemster moet dus positief worden aangepast. Van een te late uitbetaling is geen sprake. Deze vordering wijst de kantonrechter daarom af.
Uitspraak Rechtbank Gelderland, 21 september 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5321
