Zeeuws Veilinghuis uit Middelburg liep vanwege een te laat ingediende aanvraag loonsteun via NOW 2 mis, nadat er in de eerste ronde wel steun was ontvangen. De rechtbank oordeelt in een tussenuitspraak dat administratie- en advieskantoor Vis uit het Zeeuwse ‘s-Heer Arendskerke de klant had moeten waarschuwen dat er NOW 2 kon worden aangevraagd. Door dat niet te doen heeft Vis niet als goed opdrachtnemer gehandeld en haar zorgplicht geschonden. Vis is in beginsel aansprakelijk voor de hierdoor door Zeeuws Veilinghuis geleden schade. Als het veilinghuis kan bewijzen dat zij aan de voorwaarden voor de toekenning van NOW 2 heeft voldaan oordeelt de rechtbank dat er sprake is van een causaal verband tussen de tekortkoming aan de kant van Vis en de door Zeeuws Veilinghuis geleden schade ter hoogte van de misgelopen tegemoetkoming loonkosten. Wel is er bij de klant sprake van eigen schuld, waardoor de vergoedingsplicht van Vis zal worden verminderd met 50 procent.
Vis verrichtte jarenlang diensten aan Zeeuws Veilinghuis op basis van een overeenkomst van opdracht. Onder de vaste werkzaamheden die Vis doorlopend voor Zeeuws Veilinghuis verrichtte vielen de loonadministratie, de pensioenadministratie, de btw-administratie en het opstellen van de jaarrekening.
Naar aanleiding van de berichtgeving over het steunpakket heeft Zeeuws Veilinghuis contact opgenomen met Vis met de vraag wat deze regelingen precies inhielden. Vis heeft Zeeuws Veilinghuis toen medegedeeld even te wachten omdat zij een mailing hierover aan de klanten zou zenden waarin alles duidelijk zou worden. Deze mailing is op 3 april 2020 aan de klanten van Vis, waaronder Zeeuws Veilinghuis, verzonden. In de mailing werd, naast andere regelingen, de regeling NOW uitgelegd waarbij Vis aangaf de aanvraag voor de klanten in geval van omzetverlies te kunnen regelen.
Rechtszaak over NOW
Het administratie- en advieskantoor vroeg loonsteun via NOW 1 voor de klant aan, nadat het veilinghuis dat in een mail op 6 april 2020 had verzocht. Het UWV keurde de aanvraag goed en Zeeuws Veilinghuis ontving een voorschot op de tegemoetkoming loonkosten over de periode maart tot en met mei 2020. De NOW 2-regeling werd voor Zeeuws Veilinghuis echter niet tijdig aangevraagd. Het bedrijf kreeg dan ook geen tegemoetkoming loonkosten via NOW 2. Zeeuws Veilinghuis spande daarop een rechtszaak aan tegen Vis en vorderde als compensatie voor de gemiste loonsteun € 47.939,80 van het kantoor.
Opdracht aanvraag NOW 2?
De rechtbank volgt de lezing van Zeeuws Veilinghuis dat de mail van 6 april 2020 een instructie betrof voor de aanvraag van alle mogelijke toekomstige tegemoetkomingen loonkosten niet. De opdracht ziet enkel op de aanvraag van de toenmalig geldende NOW. NOW 2 en verdere tegemoetkomingen loonkosten betreffen nieuwe regelingen met andere voorwaarden en deze bestonden op het moment van deze mail nog niet. De rechtbank stelt vast dat Zeeuws Veilinghuis met haar e-mail van 6 april 2020 geen opdracht heeft gegeven voor het aanvragen van NOW 2.
De vraag is dan of de aanvraag van een tegemoetkoming loonkosten dan wel het geven van advies hierover valt onder de algemene doorlopende opdracht die Zeeuws Veilinghuis aan Vis heeft gegeven voor het verrichten van diensten op financieel, administratief en fiscaal gebied. Op de mondelinge behandeling is duidelijk geworden dat de aanvraag tegemoetkoming loonkosten niet valt onder de gebruikelijk door Vis voor Zeeuws Veilinghuis verrichte werkzaamheden, er was – volgens beide partijen – sprake van een incidenteel geval. De rechtbank gaat er op basis hiervan vanuit dat de aanvraag tegemoetkoming loonkosten buiten de gebruikelijke vorm van dienstverlening – waarvoor geen aparte opdracht nodig is – viel. Op basis daarvan had Zeeuws Veilinghuis niet mogen verwachten dat Vis de aanvraag voor NOW 2 uit eigen beweging zou hebben gedaan. Voor de eerste aanvraag NOW werd immers ook een aparte opdracht gegeven en deze werd separaat gefactureerd. Aan de orde komt dan of en in hoeverre de tussen partijen bestaande relatie die gebaseerd is op de doorlopende opdracht inhoudt dat Vis Zeeuws Veilinghuis uit eigen beweging had moeten informeren en/of adviseren over NOW 2.
Zorgplicht opdrachtnemer
De rechtbank overweegt dat bij aansprakelijkheid uit opdracht de norm centraal staat dat een beroepsbeoefenaar ten opzichte van zijn cliënt de zorgvuldigheid in acht moet nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgplicht is ook vervat in het tussen partijen geldende artikel 8 lid 1 van de algemene voorwaarden: Vis is aansprakelijk voor door de cliënt geleden schade als er sprake is van een tekortkoming die onder normale omstandigheden bij normale vakkennis en met inachtneming van normale oplettendheid en wijze van vakuitoefening vermeden had kunnen worden. Een adviseur dient zich onder omstandigheden ook buiten zijn opdracht te begeven. Als professional moet hij soms waarnemingen buiten die opdracht in de richting van opdrachtgever vertalen naar adviezen of waarschuwingen.
De rechtbank is van oordeel dat Vis in het onderhavige geval, ook buiten een opdracht tot de aanvraag van NOW 2 om, Zeeuws Veilinghuis had moeten adviseren en waarschuwen. Vis wist immers dat er mogelijk belang was bij de aanvraag van de tweede tegemoetkoming loonkosten nu zij de eerste aanvraag ook geregeld had en deze zelf – door een mailing hierover te versturen met het aanbod de aanvraag voor de klant te verrichten – had geïnitieerd. Daarbij oordeelt de rechtbank van belang dat Zeeuws Veilinghuis op de mondelinge behandeling heeft gesteld ook al voor de mailing bij Vis aan de bel te hebben getrokken voor advies over de steunmaatregelen waarbij zij heeft aangegeven hier geen kennis van te hebben. Zij wilde gebruik maken van de expertise van Vis. Vis heeft dit niet betwist. Vis wist dus dat Zeeuws Veilinghuis niet over de expertise beschikte de aanvraag van de coronasteunmaatregelen, en dus ook die voor NOW 2, zelf te verrichten. Daarnaast heeft Zeeuws Veilinghuis in haar e-mail van 6 april 2020 aan Vis de verwachting uitgesproken ook de komende maanden geen veilingen te hebben. Vis had daar toch minimaal uit kunnen afleiden dat Zeeuws Veilinghuis ook na de aanvraag van de eerste NOW mogelijk behoefte zou hebben aan eventuele opvolgende steunmaatregelen. Ook heeft Vis na de aanvraag NOW nog nadere werkzaamheden verricht voor Zeeuws Veilinghuis in het kader van de coronasteunregelingen. Zij heeft Zeeuws Veilinghuis daarvoor in juni 2020 gefactureerd. Weliswaar zagen deze werkzaamheden op een andere regeling van coronasteun, de tegemoetkoming vaste lasten (TVL), maar voor Vis moet op basis hiervan duidelijk zijn geweest dat Zeeuws Veilinghuis ook rond juni 2020 belang had bij het aanvragen van coronasteun, en dus mogelijk ook belang bij de aanvraag van NOW 2. Vis had, als de jarenlange vaste adviseur van Zeeuws Veilinghuis en laatstelijk als adviseur over de coronasteun, dit belang – gezien ook de grote bedragen die met de coronasteun gemoeid zijn – moeten bewaken en Zeeuws Veilinghuis geruime tijd voor afloop van de aanvraagtermijn dienen te informeren over de aanwezigheid van NOW 2 inclusief de aanvraagtermijn en te waarschuwen dat zij NOW 2 niet (automatisch) voor haar zou aanvragen. Zeeuws Veilinghuis had dit dan zelf kunnen doen of Vis daartoe opdracht kunnen geven.
Het standpunt van Vis dat zij geen tijd heeft gehad iedere klant over NOW 2 te benaderen, overtuigt de rechtbank niet, nu ter zitting is komen vast te staan dat de eerste NOW slechts door vijf klanten is aangevraagd. De rechtbank is van oordeel dat een dermate laag aantal klanten eenvoudig gewaarschuwd had kunnen – en in het geval van Zeeuws Veilinghuis gezien voornoemde redenen had moeten – worden met de mededeling dat NOW 2 kon worden aangevraagd en Vis in het kader van deze vervolgaanvraag NOW 2 niet (automatisch) zou optreden als de behartiger van hun belangen. Nu Vis dit heeft verzuimd, heeft Vis niet als goed opdrachtnemer gehandeld en haar zorgplicht geschonden. Vis is in beginsel aansprakelijk voor de hierdoor door Zeeuws Veilinghuis geleden schade.
Causaal verband tekortkoming en schade
Tussen partijen is niet in geschil dat Zeeuws Veilinghuis de aanvraag NOW 2 tijdig zou hebben (laten) verrichten als zij had geweten dat Vis deze niet zou aanvragen. Vis betwist wel dat de aanvraag zou zijn toegewezen, nu Zeeuws Veilinghuis daartoe onvoldoende heeft gesteld. Zeeuws Veilinghuis heeft op de mondelinge behandeling medegedeeld aan alle voorwaarden voor NOW 2 te hebben voldaan, zodat toewijzing in de rede zou hebben gelegen. Daarbij heeft Zeeuws Veilinghuis de definitieve toewijzing van de eerste NOW overgelegd en de voorlopige toewijzing van een vierde aanvraagperiode NOW. Uit deze stukken volgt volgens haar dat ook de tweede aanvraagperiode zou zijn toegewezen, omdat de voorwaarden nagenoeg voor alle aanvraagperiodes hetzelfde zijn. De rechtbank oordeelt dat Zeeuws Veilinghuis voldoende heeft voldaan aan haar stelplicht. De stellingen en overgelegde stukken zijn vooralsnog echter niet voldoende om vast te stellen dat Zeeuws Veilinghuis aan alle voorwaarden voor de toekenning van NOW 2 heeft voldaan. Nu de bewijslast ter zake op haar rust, zal Zeeuws Veilinghuis worden toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij aan de voorwaarden voor de toekenning van NOW 2 heeft voldaan. Indien zij in dit bewijs slaagt, zal de rechtbank vaststellen dat het aannemelijk is dat Zeeuws Veilinghuis, bij tijdige indiening, de NOW 2 regeling toegekend zou hebben gekregen. Alsdan oordeelt de rechtbank dat er sprake is van een causaal verband tussen de tekortkoming aan de kant van Vis en de door Zeeuws Veilinghuis geleden schade ter hoogte van de misgelopen tegemoetkoming loonkosten.
Als Zeeuws Veilinghuis niet slaagt in haar bewijsopdracht, dan zal haar vordering worden afgewezen.
Mocht Zeeuws Veilinghuis slagen in haar bewijsopdracht, dan is het aan haar, gelet op de betwisting daarvan door Vis, haar schade te bewijzen. Zeeuws Veilinghuis heeft op de mondelinge behandeling laten weten dat er fouten zitten in haar schadeberekening en dat het door haar opgevoerde schadebedrag onjuist is. Zij heeft verder medegedeeld dat zowel het bewijs dat zij aan de voorwaarden voor toekenning van NOW 2 voldoet, als het bewijs omtrent (de hoogte van) de tegemoetkoming door haar zal moeten worden geleverd door middel van inschakeling van een deskundige, nu zij tot vaststelling hiervan zelf niet in staat is. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Vis zal de rechtbank Zeeuws Veilinghuis toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit de hoogte blijkt van de tegemoetkoming loonkosten die bij tijdige indiening van de aanvraag NOW 2 aan haar zou zijn toegekend.
Indien Zeeuws Veilinghuis bewijs wenst te leveren, is, gezien de complexiteit van de vaststelling of Zeeuws Veilinghuis aan de voorwaarden van NOW 2 voldoet en de daaruit voortvloeiende schadeberekening, een deskundigenbericht aangewezen. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van boekhouding of accountancy en dat de volgende vragen dienen te worden voorgelegd, waarbij bij de vraagstelling rekening wordt gehouden met het feit dat niet met absolute zekerheid valt vast te stellen wat de beslissing van UWV ten aanzien van de toekenning van NOW 2 zou zijn geweest, zodat een voldoende mate van waarschijnlijk vast moet komen te staan:
- Kunt u aangeven hoe waarschijnlijk het is dat Zeeuws Veilinghuis voldeed aan alle voorwaarden voor toekenning van de tegemoetkoming loonkosten over de periode juni 2020 tot en met september 2020 aangeduid als NOW 2 zoals opgenomen in de Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid?
- Indien op grond van vraag 1 enige mate van waarschijnlijkheid wordt vastgesteld: tot welke bedrag zou de NOW 2 door UWV aan Zeeuws Veilinghuis naar alle waarschijnlijkheid zijn toegekend?
- Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
Eigen schuld
Vis heeft gewezen op de eigen verantwoordelijkheid van Zeeuws Veilinghuis; zij had als werkgever de plicht om toe te zien op het traject van de tegemoetkoming loonkosten. Zij had immers als enige partij zicht op wat UWV aan haar had toegekend en voor welke duur. Het komt voor haar rekening en risico als Vis niet beschikte over alle relevante NOW-informatie. Zeeuws Veilinghuis heeft volgens Vis onvoldoende acht geslagen op de inhoud van de NOW-stukken, waardoor zij zich niet tijdig bij Vis heeft gemeld. Ten slotte stelt Vis dat Zeeuws Veilinghuis pas ruim 12 weken na ontvangst van het laatste NOW-voorschot en 8 weken nadat zij voor het eerst moet hebben gemerkt dat geen aanvullend voorschot volgde, bij Vis aan de bel heeft getrokken. Had zij dit eerder gedaan, dan had Vis de aanvraag NOW 2 tijdig kunnen indienen, dan wel had zij zelf de aanvraag in kunnen dienen, en had zij geen schade geleden. Vis heeft te lichtvaardig tot ‘ontzorging’ geconcludeerd.
De rechtbank volgt Vis in haar standpunt. Als (grotere) ondernemer heeft Zeeuws Veilinghuis ook een eigen verantwoordelijkheid om zaken die van groot belang zijn voor haar onderneming in de gaten te houden. Feit is dat Zeeuws Veilinghuis door bestudering van de – onbetwist – door haar ontvangen UWV stukken had kunnen weten dat de eerste tegemoetkoming loonkosten van beperkte duur was en daarvan aantekening kunnen maken. Zeeuws Veilinghuis heeft erkend dat zij meteen na aankondiging door de Rijksoverheid van NOW 2 in mei 2020 hiervan op de hoogte was. Zeeuws Veilinghuis had na afloop van de periode van de eerste NOW in mei 2020 bij Vis kunnen checken of de NOW 2 aangevraagd was. Degene die dergelijke zaken bij Zeeuws Veilinghuis regelde heeft ter mondelinge behandeling verklaard werkzaam te zijn geweest bij een accountantskantoor en moet hiertoe voldoende capabel geacht worden.
De rechtbank acht daarbij tevens het door beide partijen op de zitting erkende feit dat de toekenning door UWV en de eerste betaling van NOW 2 half juli 2020 te verwachten waren van belang. Zowel over juli als over augustus 2020 heeft Zeeuws Veilinghuis niet door gehad dat zij geen toekenning door UWV ontving en ook geen betalingen (meer) ontving, althans zij heeft daarover niets bij Vis gemeld. Het mag van een ondernemer verwacht worden haar zaken dusdanig op orde te hebben, dat het haar opvalt als er geen stukken binnenkomen over de verwachte tegemoetkoming loonkosten en deze ook meerdere keren niet wordt uitbetaald. Drukte op de zaak, zoals Zeeuws Veilinghuis ter zitting als reden heeft opgevoerd, mag hiervoor geen beletsel zijn, althans kan niet in het nadeel van Vis werken.
Had Zeeuws Veilinghuis haar verantwoordelijkheid op dit vlak genomen, dan had de NOW 2 aanvraag tijdig verzorgd kunnen worden, al dan niet door Vis. De door Zeeuws Veilinghuis geleden schade is daarmee ook ontstaan door omstandigheden die mede aan haarzelf kunnen worden toegerekend. Alles afwegende, is de rechtbank van oordeel dat de billijkheid vereist dat de vergoedingsplicht van Vis op grond van eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW zal worden verminderd met 50 procent.
