In deze zaak gaat het allereerst om de vraag of het ontbindingsverzoek van de werkgever dat met name gestoeld is op de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer ) toewijsbaar is. De werkgever legt daaraan ten grondslag dat de werknemer heeft geweigerd om passende arbeid te verrichten en zijn re-integratieverplichtingen na te komen, met name het meewerken aan (de totstandkoming van) een plan van aanpak. De werknemer voert verweer.
De werkgever heeft verzocht:
- de arbeidsovereenkomst te ontbinden;
- bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst geen rekening te houden met de opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, aangezien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer;
- te bepalen dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en/of nagelaten en daarom geen recht heeft op een transitievergoeding;
- veroordeling van de werknemer in de proceskosten van de werkgever.
Aan dit verzoek legt de werkgever, samengevat, primair ten grondslag dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door structureel zijn re-integratieverplichtingen niet na te komen tijdens arbeidsongeschiktheid (e-grond). Subsidiair voert de werkgever aan dat sprake is van de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) en meer subsidiair beroept de werkgever zich op de i-grond.
De werknemer heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het ontbindingsverzoek en primair geconcludeerd tot afwijzing daarvan. Subsidiair verzoekt hij:
- toekenning van een billijke vergoeding;
- te bepalen dat hem een transitievergoeding toekomt
Ook verzoekt hij bij wege van zelfstandig verzoek voor recht te verklaren:
- dat de werkgever niet gerechtigd is geweest een of meerdere malen de loonbetaling stop te zetten;
- dat de werknemer niet in gebreke is met de nakoming van zijn re-integratieverplichtingen;
- met veroordeling van de werkgever in de proceskosten.
Oordeel kantonrechter
In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden op de e-grond met ingang van 1 mei 2021, de werkgever veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 13.784,16 bruto en de werknemer veroordeeld in de proceskosten van de werkgever. De overige verzoeken van partijen zijn afgewezen.
Wat verzoekt de werknemer?
De werknemer heeft in hoger beroep 13 grieven aangevoerd.
De werknemer heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en verzocht:
- de werkgever alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst;
- de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen althans toekenning aan de werknemer van een billijke vergoeding met veroordeling van de werkgever in de proceskosten in beide instanties.
Daarnaast te verklaren voor recht dat:
- de werkgever niet gerechtigd is geweest een- of meerdere malen de loonbetaling stop te zetten;
- de werknemer niet in gebreke is met de nakoming van zijn re-integratieverplichtingen en en de werkgever te veroordelen om aan de werknemer het tijdens de dienstbetrekking niet uitbetaalde loon sinds 8 juli 2020 van € 2.705 bruto per maand, vermeerderd met vakantietoeslag, roostertoeslag en eventuele cao-verhogingen te betalen binnen twee dagen na de betekening van deze beschikking, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de verstreken vervaldagen van de loonbetaling.
Wat verzoekt de werkgever?
De werkgever voert verweer tegen het beroep en verzoekt bij tegenverzoek de bestreden beschikking ten dele te vernietigen en te verklaren voor recht dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als gevolg waarvan de werknemer niet in aanmerking komt voor een transitievergoeding met veroordeling van de werknemer tot terugbetaling van de aan hem betaalde transitievergoeding ad € 13.784,16, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 mei 2021 en veroordeling van de werknemer in de proceskosten in beide instanties.
Deskundigenoordeel
De werknemer voert met grief 1 aan dat de kantonrechter ten onrechte diens verweer dat het ontbindingsverzoek niet-ontvankelijk is, heeft verworpen.
Het hof overweegt als volgt.
Indien het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gegrond op het zonder deugdelijke grond door de werknemer niet nakomen van diens re-integratieverplichtingen, moet de rechter het verzoek afwijzen als de werkgever niet beschikt over een deskundigenoordeel van het UWV. De werkgever heeft het vereiste deskundigenoordeel in eerste aanleg overgelegd bij akte van 5 februari 2021. De mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft ook op 5 februari 2021 plaatsgevonden.
Met de overlegging van het deskundigenoordeel heeft de werkgever voldaan aan de verplichting. Dat de werknemer door deze gang van zaken onredelijk is benadeeld is niet gebleken. Grief 1 faalt.
Opzegverbod wegens ziekte
De werknemer voert met grief 2 aan dat de kantonrechter ten onrechte het verweer dat het opzegverbod wegens ziekte gold niet heeft gevolgd.
Die grief faalt. Er is geen sprake van opzegging van de arbeidsovereenkomst maar van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De wet kent de mogelijkheid van ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens schending van re-integratieverplichtingen tijdens ziekte, waarvan in dit geval naar het oordeel van het hof sprake is.
Feitenweergave
Met grief 3 komt de werknemer op tegen de feitenweergave door de kantonrechter. Het hof heeft de feiten deels opnieuw vastgesteld met inachtneming van hetgeen de werknemer in het beroepschrift heeft aangevoerd, zodat de werknemer geen belang meer heeft bij beoordeling van deze grief. Overigens staat het de rechter vrij om zelf een selectie te maken uit de vaststaande feiten.
Bezoek werknemer aan bedrijfsarts
Met grief 5 voert de werknemer aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de verpleegkundige de taak die is omgeschreven in art. 14 lid 1 aanhef en onder b van de Arbeidsomstandighedenwet uit mag voeren.
Deze grief treft geen doel. Het gaat hierbij om het spreekuur van 7 juli 2020 na de ziekmelding van de werknemer op 6 juli 2020, waarbij hij is gezien door een arboverpleegkundige/praktijkondersteuner bedrijfsarts bij de arbodienst van de werkgever. Dat onderzoek van de arboverpleegkundige/praktijkondersteuner en het advies in het spreekuurverslag heeft in overleg met bedrijfsarts plaatsgevonden.
Art. 14 Arbeidsomstandighedenwet verzet zich niet tegen delegatie van deze taak door de bedrijfsarts aan de arbo-verpleegkundige/praktijkondernemer, zoals in deze zaak heeft plaatsgevonden. Daarom faalt grief 5.
Second opinion tweede bedrijfsarts
Met grief 6 voert de werknemer aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de werknemer geen recht had op een second opinion van een andere bedrijfsarts.
Het hof is met de werknemer van oordeel dat hij recht heeft om te verzoeken om een second opinion van een bedrijfsarts.
Aan werknemer te wijten
Volgens het hof is het echter aan de werknemer te wijten dat een second opinion door een andere bedrijfsarts niet heeft plaatsgevonden. De gemachtigde van de werknemer gaf op 9 juli 2020 te kennen een andere bedrijfsarts te willen raadplegen. Op 10 juli 2020 vraagt de werkgever een deskundigenoordeel van het UWV aan. Verder werkt de werkgever mee aan het verzoek van de werknemer om een second opinion van een andere bedrijfsarts.
Zo zendt de arbodienst van de werkgever op 14 juli 2020 een door de werknemer te tekenen machtiging ten behoeve van gegevensuitwisseling tussen bedrijfsarts en second opinion bedrijfsarts aan de werknemer en verzoekt zij hem om uit een op het internet geplaatste lijst een keuze te maken voor een bedrijfsarts die de second opinion zal uitvoeren.
Vervolgens weigert de werknemer om die machtiging te tekenen. Na deze impasse heeft de werkgever zich wederom ingespannen om een tweede bedrijfsarts in te schakelen.
Werknemer weigert arts te bezoeken
De werkgever vermeldt daarin dat hij een bedrijfsarts bereid heeft gevonden, maar de werknemer weigert die bedrijfsarts te bezoeken, omdat het zou gaan om losse systematiek. Ook nadat de werkgever inzichtelijk maakt dat de betreffende bedrijfsarts gedurende het hele re-integratietraject zijn diensten zou verlenen en dat met “losse systematiek” niet een eenmalig consult is bedoeld, weigert de werknemer om mee te werken. Aldus is het aan de houding van de werknemer zelf te wijten dat hij na 7 juli 2020 niet meer door een (andere) bedrijfsarts is gezien.
Daarom faalt grief 6.
Niet voldaan aan re-integratieverplichtingen?
Met grief 4 komt de werknemer op tegen de overweging van de kantonrechter dat hij zijn re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. Deze grief faalt. Het hof licht dit als volgt toe.
De werknemer is na zijn ziekmelding op 6 juli 2020 op 7 juli 2020 gezien door de arboverpleegkundige/praktijkondersteuner bedrijfsarts bij de arbodienst van de werkgever. Deze adviseert als volgt:
“Advies is om morgen het werk te hervatten voor halve dagen, waarbij er rekening zal worden gehouden met zijn beperkingen. Het aangepaste werk betreft werk zonder tijdsdruk en de eerste dagen zonder veiligheidsrisico’s. 17 juli zie ik de heer terug op het spreekuur voor het bespreken van de verdere opbouw.”
Nadat de werknemer daags erna meedeelde niet in staat te zijn de aangepaste werkzaamheden (het in eigen tempo schoonmaken van stellages) te verrichten, heeft de werkgever een deskundigenoordeel van het UWV gevraagd.
In dat kader is de werknemer op 27 juli 2020 gezien door de verzekeringsarts die de werknemer een uur heeft gesproken. Ook had de werknemer informatie bij zich van diens huisarts. In het deskundigenoordeel concludeert de arbeidsdeskundige van het UWV gemotiveerd dat de werknemer in staat was om het aangeboden passend werk te verrichten.
De werknemer heeft aangevoerd dat die bevindingen onjuist zijn en verwijst naar de overgelegde medische informatie.
Verslagen consulten
Het gaat om verslagen van respectievelijk 19 november 2019 en 10 februari 2020 van twee consulten in verband met resterende pijnklachten aan een voet, waarbij in het laatste consult orthopedisch schoeisel wordt voorgeschreven. Deze verslagen zijn niet relevant. De ziekmelding op 6 juli 2020 is van aanzienlijk later datum. Bovendien heeft de werknemer ter zitting in hoger beroep desgevraagd geantwoord dat hij zich op 6 juli 2020 niet heeft ziekgemeld in verband met klachten aan zijn voet, maar omdat hij geen energie had.
Huisartsverslagen
Daarnaast gaat het om (korte) huisartsverslagen van 8 juli, 11 augustus en 2 september 2020, waarin wordt beschreven dat sprake is van een dreigende depressie (bericht van 8 juli 2020), een oordeel en behandeling wordt gevraagd voor fysiotherapie in verband met spierpijn ten gevolge van depressie (bericht van 11 augustus 2020) en gesproken wordt over een neerwaartse spiraal ten gevolge van een depressie (bericht van 2 september 2020).
Uit geen van die berichten kan echter worden afgeleid dat het door het UWV passend geoordeelde aangeboden werk niet passend zou zijn. Daarbij betrekt het hof dat de werknemer is gezien door de verzekeringsarts, dat daarbij informatie van de huisarts is overgelegd en dat uit het bericht van de huisarts niet blijkt dat deze op de hoogte was van de aard en omvang van het aangeboden passend werk. Er wordt niets vermeld over de gezondheidstoestand van de werknemer. Uit een startverslag van GGZ met betrekking tot cognitieve gedragstherapie blijkt niet dat het aangeboden werk niet passend was.
Verslag geneesheer-specialist
Ten slotte heeft de werknemer bij het beroepschrift een “Verslag geneeskundig onderzoek arbeidsongeval” van een geneesheer-specialist Verzekeringsgeneeskunde te België overgelegd.
De geneesheer-specialist beschrijft de huidige klachten als volgt:
“Voet rechts:
Pijn, kan niet lang wandelen, staan en rijden.
Zou niet kunnen gaan werken of met de heftruck rijden.
Depressief geworden ondertussen: zie klachten in verslag van de huisarts.”
De rapportage bevat een aantal verslagen van huisarts en behandelaars van de werknemer , waarvan het merendeel ziet op het letsel aan de voet en van ruim voor juni 2020 dateert. De medische verslagen van na juni 2020 zijn hiervoor al besproken.
Ten slotte concludeert de geneesheer-specialist, kennelijk op basis van die verslagen en zijn ervaring, dat de klachten sinds juli 2020 zijn verergerd, met name is een depressie opgetreden, de werknemer is vergeetachtig geworden en er zijn darmproblemen opgetreden. De geneesheer-specialist acht een werkhervatting “tegen aangewezen” omdat de werknemer niet lang op zijn rechtervoet kan rechtstaan, er teveel klachten zijn en werkhervatting de genezing niet zou bevorderen. de werknemer is in behandeling bij een pijnkliniek.
Rapportage geenszins overtuigend
Het hof acht deze rapportage geenszins overtuigend. Zo blijkt uit geen enkel verslag in het rapport van de geneesheer-specialist dat de werknemer, behalve de gedragstherapie bij GGZ, onder specialistische behandeling is voor een depressie, in hoeverre die klachten zijn functioneren concreet beïnvloeden en welke gevolgen die depressie voor het verrichten van passend werk zou kunnen hebben. Evenmin blijkt uit diens rapportage dat de geneesheer-specialist kennis heeft genomen van de aard en omvang van het aangeboden passend werk, het oordeel van de bedrijfsarts en de deskundigenoordelen van het UWV van 7 augustus 2020 en 29 januari 2021.
Verweer werknemer onvoldoende onderbouwd
Gelet op het voorgaande acht het hof het verweer van de werknemer dat hij niet in staat was om het aangeboden passend werk te verrichten of mee te werken aan een plan van aanpak onvoldoende onderbouwd in het licht van de gemotiveerde andersluidende deskundigenberichten van het UWV. De grief wordt verworpen. Daarmee faalt ook grief 7 waarin wordt betoogd dat de werknemer niet in staat was om over het plan van aanpak te spreken en daaraan mee te werken.
Overige grieven
Met grief 8 voert de werknemer aan dat de kantonrechter ten onrechte de werknemer een aantal stellingen in de mond zou hebben gelegd. Die grief kan, wat daar verder van zij, niet tot een andere beslissing leiden en behoeft daarom geen verdere beoordeling.
Voor zover de werknemer in de toelichting op de grief betoogt dat hij terecht heeft geweigerd om de door de werkgever voorgestelde tweede bedrijfsarts te bezoeken, verwerpt het hof dat betoog. Zeker na de toelichting van de werkgever op het begrip “losse casuïstiek” valt niet in te zien welk gerechtvaardigd belang de werknemer had bij het weigeren van die door de werkgever aangezochte bedrijfsarts.
Voldoende inspanning werkgever voor vinden bedrijfsarts
Met grief 9 voert de werknemer aan dat de bedrijfsarts zijn werk als bedrijfsarts op 22 augustus heeft neergelegd en dat het tot 22 september heeft geduurd voordat een nieuwe bedrijfsarts door de werkgever werd voorgesteld. Het hof deelt de opvatting van de werknemer dat de bedrijfsarts deze stap op andere wijze en in overleg met de werknemer had moeten nemen en mede zorg had moeten dragen voor een vervangend bedrijfsarts. Het hof verwijst echter naar hetgeen hiervoor is overwogen. Daaruit blijkt voldoende dat de werkgever zich heeft ingespannen om een andere bedrijfsarts te vinden en dat dit aanvankelijk moeilijk verliep in verband met de krapte aan bedrijfsartsen. Bovendien is het juist de werknemer geweest die – ten onrechte – geen gebruik wenste te maken van de vanaf 22 september 2020 wel aangeboden bedrijfsarts. Aldus is het aan de werknemer te wijten dat er uiteindelijk geen second opinion van een nieuwe bedrijfsarts is geweest. De grief faalt.
De grieven 10 en 13 bouwen voort op de hiervoor verworpen grieven en kunnen niet tot een andere beslissing leiden. Ook aan de vermeerdering van het tegenverzoek, te weten de vordering tot betaling van loon, wordt gelet op het hiervoor overwogene niet toe gekomen.
Geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever
Met grief 11 voert de werknemer aan dat de kantonrechter ten onrechte geen billijke vergoeding heeft toegekend, stellende dat het niet de werknemer is geweest die verwijtbaar heeft gehandeld, maar dat juist de werkgever haar verplichtingen niet is nagekomen. De grief faalt. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever en dat voor een billijke vergoeding op die grondslag geen plaats is.
Werkgever: geen transitievergoeding betalen
De werkgever voert aan dat de kantonrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding aan de werknemer.
Werknemer niet ernstig verwijtbaar gehandeld
Met grief 1 betoogt de werkgever dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof deelt die opvatting niet. Daarbij stelt het hof voorop dat voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid een hoge lat wordt gehanteerd. Het hof sluit niet uit dat het handelen van de werknemer deels uit mede aan de werkgever te wijten frustratie heeft plaatsgevonden. Zo wilde de werkgever ondanks het duidelijk antwoord van de gemachtigde van de werknemer toch weer met hem spreken over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, zo had de werknemer – zij het op juridisch onjuiste gronden – het gevoel dat hij ten onrechte niet was gezien door de bedrijfsarts op 7 juli 2020 en dat de werkgever niet tijdig zorgde voor een vervangend bedrijfsarts.
Houding bedrijfsarts kan hebben meegespeeld
Verder staat vast dat de werknemer zich ook tot zijn huisarts heeft gewend in verband met zijn klachten en dat deze hem heeft doorverwezen naar GGZ. Ook de houding van de bedrijfsarts, die door het regionaal tuchtcollege is berispt in verband met diens eenzijdige beëindiging van de dienstverlening per direct zonder overdracht of het geven van deugdelijke informatie over een vervanger en het aanslaan van een minachtende en onfatsoenlijke toon, kan hebben bijgedragen aan de aanhoudende weigering van de werknemer om passende werkzaamheden te verrichten en mee te werken aan het plan van aanpak.
Grief 1 in incidenteel appel faalt. Grief 2, die hierop voortbouwt, faalt ook.
Dit betekent dat het hof de beschikking van de kantonrechter ook ten aanzien van de veroordeling van de werkgever tot betaling van een transitievergoeding bekrachtigt.
Uitspraak Hof ’s Hertogenbosch, 12 mei 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1492
