De werkgever mocht bij de derde ziekmelding van de werknemer in een kalenderjaar gedurende de eerste zes weken ten minste 85 procent van het loon betalen. Hij heeft 100 procent betaald. Mocht de werkgever bij de eindafrekening alsnog 15 procent van het loon over die eerste zes weken verrekenen?
Wat is de situatie?
Tussen de werkgever en de werknemer heeft vanaf 1 mei 2005 tot 1 januari 2021 een arbeidsovereenkomst bestaan. De werknemer heeft zich in 2018 driemaal ziekgemeld. Dit betrof de periodes:
- 22 januari tot 5 februari 2018;
- 27 februari tot 14 maart 2018;
- 7 mei 2018 tot einde dienstverband.
Het laatstgenoten reguliere brutosalaris bedroeg € 3.649,56 exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Sinds mei 2019 heeft de werkgever 85 procent van het salaris (€ 3.102,13) aan de werknemer uitbetaald en geen tantièmes meer uitgekeerd. Per 7 mei 2020 is de doorbetaling van het salaris met het verstrijken van de 104 weken geëindigd, en na een ontslagvergunning van het UWV te hebben verkregen is de arbeidsovereenkomst per 31 december 2020 opgezegd. In de eindafrekening heeft de werkgever 15 procent van het salaris van de werknemer verrekend over de periode mei 2018 tot en met april 2019.
Loondoorbetaling bij ziekte
De werknemer en de werkgever twisten over de vraag welk loon moest worden doorbetaald nadat de werknemer zich voor de derde keer ziekmeldde.
De relevante passages uit de arbeidsovereenkomst en de hierbij behorende voorwaarden:
In de arbeidsovereenkomst van 1 juli 2005:
artikel 10
Arbeidsongeschiktheid
1. (…)
2. In geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte (…) zal de werknemer gedurende maximaal 52 weken te rekenen vanaf de eerste ziektedag indien en zolang in die periode het dienstverband voortduurt, ten minste het voor hem geldende minimumloon ontvangen.
3. (…)
4. De perioden waarin werknemer tengevolge van ziekte verhinderd is geweest zijn arbeid te verrichten worden samengeteld, indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen.
In de voorwaarden behorende bij de arbeidsovereenkomst:
Doorbetaling bij arbeidsongeschiktheid (…)
Artikel 9
1. De werkgever is verplicht aan de door ziekte of ongeval arbeidsongeschikte werknemer die volledig of gedeeltelijk niet in staat is -voor wat het hierna onder sub a bepaalde betreft: zijn en voor wat het hierna onder sub b betreft: gangbare werkzaamheden te verrichten, te betalen in dezelfde termijnen als waarin het salaris wordt betaald:
a. gedurende die arbeidsongeschiktheid en maximaal gedurende 104 weken het laatstgenoten salaris, c.q. het salaris waarop de werknemer in die periode op grond van deze voorwaarden of krachtens de daar bovenuit stijgende overheidsmaatregelen aanspraak kan maken, met dien verstande dat met ingang van de derde ziekmelding in het betreffende kalenderjaar gedurende de eerste twee weken (voor kantoren met maximaal 15 werknemers)/gedurende zes weken (voor kantoren met meer dan 15 werknemers) ten minste 85% van het betreffende salaris moet worden betaald.
b. gedurende de aan het hiervoor onder sub a bedoelde tijdvak aansluitende periode van arbeidsongeschiktheid doch maximaal gedurende tien maanden het laatstgenoten salaris als onder sub a bedoeld, doch maximaal een bedrag gelijk aan het alsdan geldende maximum-dagloon (per jaar) in de zin van de wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering.
Telt tweede ziekmelding mee?
De eerste stelling van de werknemer houdt in dat zijn tweede ziekteperiode overeenkomstig artikel 10 lid 4 van de arbeidsovereenkomst moet worden samengeteld met de eerste omdat die binnen vier weken op de betermelding volgde. Aldus is geen sprake van drie ziekmeldingen, maar twee.
Volgens de werkgever moet de tweede ziekmelding wel als aparte ziekmelding worden gezien. Hij voert aan dat artikel 10 van de arbeidsovereenkomst ziet op de duur van de loonbetalingsverplichting, terwijl artikel 9 van de voorwaarden iets zegt over de hoogte hiervan. Volgens hem rechtvaardigt de ratio van artikel 9 van de voorwaarden het standpunt dat sprake is van drie apart te tellen ziekmeldingen, omdat een werknemer die zich binnen één jaar driemaal heeft ziekgemeld, (financieel) veel zwaarder drukt op de organisatie van de werkgever. Met de regeling van artikel 9 van de voorwaarden wordt dan ook beoogd veelvuldige ziekmeldingen te voorkomen.
De kantonrechter volgt de werknemer niet in zijn stelling dat de tweede ziekmelding niet meetelt. Nergens blijkt uit dat voor de vraag of sprake is van een ziekmelding als bedoeld in artikel 9 van de voorwaarden moet worden teruggegrepen op artikel 10 lid 4 van de arbeidsovereenkomst. De tekst is duidelijk: met ingang van de derde ziekmelding, niet: met ingang van de derde ziekteperiode, zoals beschreven in artikel 10 lid 4 van de arbeidsovereenkomst. Kortom, gedurende zes weken moest tenminste 85 procent van het betreffende salaris worden betaald. De kantonrechter neemt aan dat wordt bedoeld de eerste zes weken, nu voor kleinere kantoren geldt ‘de eerste twee weken’.
Zes weken minimaal 85 procent betalen
De werkgever mocht dus gedurende de eerste zes weken ten minste 85 procent van het loon betalen. Hij heeft meer dan 85 procent betaald, en wel 100 procent. De vraag is dan of hij in september 2020 bij de eindafrekening alsnog 15 procent van het loon over die eerste zes weken mocht verrekenen.
Volgens de werknemer mocht de werkgever dat niet omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en omdat het in strijd is met goed werkgeverschap. De werknemer stelt er gerechtvaardigd vanuit te zijn gegaan dat hij overeenkomstig de voorwaarden werd uitbetaald en dat hij bij eerdere ziekmeldingen ook altijd 100 procent loon doorbetaald heeft gekregen. Bovendien laat de bepaling ruimte om meer dan 85 procent te betalen, dus het was het hem niet duidelijk dat hij per vergissing meer ontving, aldus de werknemer.
15 procent verrekenen met eindafrekening
De werkgever stelt zich op het standpunt dat hij bij de eindafrekening de tot en met april 2019 teveel betaalde 15 procent mocht verrekenen. Volgens hem wist de werknemer al sinds juni 2019 dat hij ten onrechte 100 procent had ontvangen tijdens ziekte en kon hij dus rekening houden met een terugvordering. Volgens hem wist de werknemer ook, althans had hij dat redelijkerwijs kunnen weten, dat hij te veel ontving omdat er bij een derde ziekmelding specifieke regels gelden. Dat staat letterlijk in de tekst van artikel 9, aldus de werkgever.
Administratieve fout voor risico werkgever
De kantonrechter volgt de werkgever op dit punt niet. In artikel 9 van de voorwaarden staat immers tenminste 85 procent, dus 100 procent kan ook. De werknemer behoefde dus niet te bevroeden dat het een vergissing was van de werkgever dat hij zijn gehele salaris kreeg doorbetaald. Dat lag volgens de werkgever aan een administratieve fout, maar dat is iets wat voor rekening en risico van de werkgever komt, niet van de werknemer.
Te lang gewacht
Bovendien heeft de werkgever veel te lang gewacht voordat hij het loon van die eerste zes weken heeft verrekend: meer dan twee jaar na de derde ziekmelding. Na ‘ontdekking’ van de fout beperkte de werkgever zich tot inhouding van het lopende salaris. Hij verrekende niets en er blijkt ook niet dat de werkgever de werknemer heeft geïnformeerd dat hij wel nog van plan was om over het al betaalde loon 15 procent te verrekenen. In plaats daarvan heeft hij gewacht tot de eindafrekening van september 2020.
In strijd met goed werkgeverschap
De verrekening – over de eerste zes weken, maar ook daarna, nu hiervoor hetzelfde geldt – is volgens de kantonrechter dan ook in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Dit betekent dat de werkgever ten onrechte de inhouding van 15 procent heeft verrekend met de eindafrekening.
De vraag die dan moet worden beantwoord, is of de werkgever vanaf mei 2019 15 procent van het loon mocht inhouden. De kantonrechter citeert de werkgever:
Echter, de werknemer verliest hierbij dan vervolgens ook in lid b uit het oog waarin vervolgens is bepaald dat de werkgever aansluitend (derhalve ná voornoemde periode van 6 weken) gedurende nog maximaal 10 maanden het laatstgenoten salaris als onder sub a bedoeld (dus 85%!) dient door te betalen indien nog steeds sprake is van arbeidsongeschiktheid.
Looninhouding sinds mei 2019 terugbetalen
Volgens eigen zeggen mocht de werkgever dus gedurende 6 weken + 10 maanden na de derde ziekmelding 85 procent betalen, oftewel tot 18 april 2019. Hij had dus, zo volgt uit zijn eigen stellingen (wat er ook zij van de juistheid daarvan), niet het recht om met ingang van mei 2019 nog loon in te houden. Het loon dat hij sinds mei 2019 heeft ingehouden, moet hij dus terugbetalen.
De werkgever heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de door de werknemer berekende bedragen. De kantonrechter wijst de vorderingen (€ 7.111,19 bruto) en (€ 7.135,15 bruto) toe.
De kantonrechter veroordeelt de werkgever:
- om aan de werknemer tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 14.246,34 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2021 tot aan de dag van betaling en met de wettelijke verhoging;
- tot verstrekking van gecorrigeerde loonstroken over de periode mei 2019 tot en met mei 2020 en een gecorrigeerde eindafrekening.
Uitspraak Rechtbank Limburg, 16 februari 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:1257
