Een aantal recent gepubliceerde uitspraken hebben veel aandacht gekregen, zoals het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020 en de uitspraken over de Uber-chauffeurs en de Deliveroo-maaltijdbezorgers. Leiden deze uitspraken tot een compleet andere beoordeling van de arbeidsrelatie? Wat betekenen ze voor de (rechts)praktijk – en beïnvloeden ze de Webmodule beoordeling arbeidsrelatie?
Stap 1: partijbedoeling – stap 2: kwalificatie
Volgens de Hoge Raad moet in stap 1 van de beoordeling van de arbeidsrelatie worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Bij deze uitleg moet de Haviltex-methode worden gebruikt, waarbij de partijbedoeling wel degelijk wordt meegewogen. Vervolgens wordt in stap 2 beoordeeld of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie). Daarbij is níet van belang of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden om een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen uit stap 1 voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.
De partijbedoeling speelt dus geen rol in stap 2, waar de vraag wordt beantwoord of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad heeft dat in het arrest Groen/Schoevers niet anders bedoeld. Ook minister Koolmees overweegt dat bij de beantwoording van de vraag welke rechten en plichten partijen onderling zijn overeengekomen (stap 1), de bedoeling van partijen nog steeds een rol speelt. De betekenis van het arrest is daarmee niet zo heel groot als wel wordt gesuggereerd. Voor het sociale zekerheids- en fiscale recht had de partijbedoeling al niet heel veel betekenis, ook omdat daar een derde partij als de Belastingdienst of het UWV bij betrokken is.
Gevolgen voor webmodule en modelovereenkomst
De webmodule (zie ook het artikel van mijn collega Janita Klomp) toetst, aldus de minister, hoe de overeenkomst gekwalificeerd moet worden. De module is al zo opgezet dat de partijbedoeling op het punt van de kwalificatie geen rol speelt. Goedgekeurde modelovereenkomsten behouden hun waarde voor de praktijk. Wél zullen de overwegingen van partijen om geen arbeidsovereenkomst, maar een overeenkomst van opdracht aan te gaan, niet langer als (geel) gemarkeerde bepaling worden opgenomen in de modelovereenkomsten.
Uber-chauffeurs geen ondernemers
Een chauffeur die voor Uber werkte, was geen ondernemer, zo oordeelde Hof Den Haag. De overeenkomst met de hierna te bespreken zaak van de maaltijdbezorgers is dat in beide gevallen een platform de ritten toebedeelde. Hof Den Haag oordeelt dat de chauffeur onvoldoende zelfstandigheid bezit ten opzichte van Uber. Hij kon zijn diensten uitsluitend via de Uberapp aanbieden. De klant betaalt de in de app aangegeven ritprijs aan Uber, die de chauffeur wekelijks betaalt voor de gereden ritten, onder aftrek van een commissie.
Uber bepaalt dus onder welke voorwaarden mag worden gereden. Het feit dat de chauffeur zelfstandig bepaalt wanneer hij beschikbaar is en welke ritten hij accepteert, doet daar niet aan af. Bovendien stelt Uber voorwaarden aan de chauffeurs die via het Uberplatform willen werken (zoals een VOG en een afgelegd examen over de werking van de app). En aan de auto van die chauffeur. Bij deze moderne arbeidsverhouding worden juist in het gebruik en de voorwaarden van de app aanwijzingen gevonden voor het oordeel dat de chauffeur onvoldoende zelfstandig is.
Arbeidsovereenkomst met Deliveroo
Hof Amsterdam heeft geoordeeld dat maaltijdbezorgers met Deliveroo een arbeidsovereenkomst hadden. Het hof volgt de volgorde van beoordeling, zoals in het hiervoor besproken arrest. Voor de kwalificatie van een arbeidsrelatie moet worden gekeken naar de elementen ‘in dienst’, ‘loon’, ‘gedurende zekere tijd’ en ‘arbeid’. Deze kwalificatie moet gebeuren aan de hand van de rechten en verplichtingen die partijen zijn overeengekomen. Daarbij moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval.
Op basis van die omstandigheden constateert het hof dat alleen de vrijheid die de bezorgers bij het bezorgen hadden, een omstandigheid is die eerder wijst op de afwezigheid dan op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Alle overige elementen, waaronder de wijze van loonbetaling, het gezag, de zekere tijd (met rechtsvermoeden) en de overige omstandigheden wijzen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Die vrijheid bij het verrichten van de werkzaamheden doet zich bovendien ook voor bij een arbeidsovereenkomst. In moderne arbeidsverhoudingen hebben werknemers steeds meer vrijheid, denk bijvoorbeeld in thuiswerken in Coronatijd, waarbij de werkgever minder mogelijkheden heeft om toezicht te houden.
Gezagsverhouding
Over de gezagsverhouding overweegt het hof dat de vrijheid van de bezorger om zelf zijn route te bepalen maar betrekkelijk is, gezien de gemiddelde bezorgtijd van 30 minuten. Dat duidt niet op de af- of aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Een vrachtwagenchauffeur in loondienst heeft die vrijheid ook. De volgende zaken wijzen wel op een gezagsverhouding:
- Deliveroo wijzigt steeds de inhoud van de contracten en de organisatie van de werkzaamheden;
- het GPS-systeem waarmee de locatie van de bezorger wordt bijgehouden, geeft Deliveroo een vergaande controlemogelijkheid;
- het door Deliveroo eenzijdig vastgestelde betaalmodel duidt op een vergaande bemoeienis van Deliveroo met het bezorgproces;
- het werk is voor de bezorgers meestal een bijbaantje; zij zijn doorgaans geen ondernemer.
Ook hier worden, net als bij de Uber-chauffeurs, in het gebruikte (GPS-)systeem juist aanwijzingen gevonden voor een gezagsverhouding.
Kernactiviteit?
Uit een uitspraak van Hoge Raad uit 1978 leidt het hof af dat het verrichten van werkzaamheden die behoren tot de kernactiviteit van de opdrachtgever, kan wijzen op een gezagsverhouding. Deliveroo betwist nog dat maaltijdbezorging voor haar een kernactiviteit is, maar het hof maakt alleen al op basis van de informatie op de website gehakt van die stelling.
Advies Advocaat-Generaal
Voorafgaand aan het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad heeft de A-G geadviseerd dat de aanwezigheid van een gezagsverhouding onder meer afhankelijk zou moeten zijn van de vraag of:
- het werk organisatorisch is ingebed bij de werkgever; en
- of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel zijn van de bedrijfsvoering.
Belangrijk voor de rechtspraktijk is dat de Hoge Raad dit advies niet overneemt. De Hoge Raad overweegt zelfs helemaal niets over de modernisering van de gezagsverhouding. Ook minister Koolmees deelt mee aan de Kamer dat het arrest, afgezien van het oordeel dat de partijbedoeling geen rol meer speelt, verder geen wijziging aanbrengt in de uitleg van het gezagscriterium. Het is dan op zijn minst opmerkelijk dat het hof verwijst naar een arrest van 43 jaar geleden, waarin de Hoge Raad al wel zou hebben overwogen dat het verrichten van gewone bedrijfsarbeid kan duiden op een gezagsverhouding. De vraag is dan waarom de Hoge Raad het criterium van de ‘gewone bedrijfsarbeid’ in latere arresten niet meer heeft laten terugkeren. Dit arrest ging overigens over een ponstypiste. Wie weet tegenwoordig nog wat dat is?
Op basis hiervan zou een rechtsvermoeden kunnen worden ingevoerd voor het geval werkzaamheden worden verricht die behoren tot de kernactiviteit van de opdrachtgever. In dat geval wordt een gezagsverhouding aangenomen, tenzij het tegendeel wordt aangetoond. De minister geeft echter aan dat dit Europeesrechtelijk nog wel eens op bezwaren zou kunnen stuiten.
Persoonlijke arbeid
Het hof gaat ervan uit dat een bezorger zich wel kan laten vervangen, maar dat niet gebleken is dat een bezorger zich permanent door iemand anders laat vervangen, zonder dat Deliveroo dit heeft geaccepteerd. Vanwege de relatief eenvoudige werkzaamheden stelt Deliveroo kennelijk weinig eisen aan de toestemming die zij aan een bezorger geeft om zich te laten vervangen. De vervangingsmogelijkheid is daarmee niet onverenigbaar met een arbeidsovereenkomst, omdat ook een werknemer zich met toestemming van de werkgever mag laten vervangen.
Fiscale beoordeling
Deliveroo maakt gebruik van de Algemene Modelovereenkomst van de Belastingdienst ‘geen werkgeversgezag’. Volgens het hof wordt bij deze vooraf opgestelde overeenkomst geen rekening gehouden met de specifieke rechten en verplichtingen die van belang zijn voor de civiele kwalificatie ‘wel of geen arbeidsovereenkomst’. Deliveroo stelt dat de fiscale en civiele rechtspositie niet noodzakelijk samenvallen. Het voorgaande betekent ook naar mijn mening niet dat de modelovereenkomsten hun betekenis verliezen voor de loonheffingen. Minister Koolmees heeft bijvoorbeeld nog in de eerdergenoemde Kamerbrief bevestigd dat de goedgekeurde modelovereenkomsten hun geldigheid niet verliezen als gevolg van het arrest van 6 november 2020.
Niet veel beweging
Uit de recente rechtspraak volgt dat de beoordeling van de arbeidsrelatie de laatste jaren niet heel veel veranderd is. Moderne arbeidsverhoudingen worden nog steeds langs een al jaren bestaande meetlat gelegd. Er wordt wel eens gesuggereerd dat de bescherming van het arbeidsrecht en de werknemersverzekeringen een keuze zou moeten zijn. Het vaak geopperde bezwaar daartegen is dat mensen met een zwakke onderhandelingspositie gemakkelijk gedwongen kunnen worden om die keuze te maken. Dan wel dat de draagkracht van het socialezekerheidssysteem wegvalt. Ik vraag mij af of die bezwaren, in het licht van de moderne en flexibele arbeidsverhoudingen, inmiddels niet achterhaald zijn.
Eventueel zou de keuzemogelijkheid gekoppeld kunnen worden aan de hoogte van het uurtarief. Eerder stuitte dit echter op Europeesrechtelijke bezwaren. Ik verwacht dan ook niet veel beweging in de wijze van beoordeling van arbeidsverhoudingen. Minister Koolmees schuift de beslissingen hierover in ieder geval door naar een volgend kabinet. Ondertussen blijft er voor veel opdrachtgevers en opdrachtnemers nog steeds onzekerheid bestaan.
Hans Tabak is adviseur/trainer loonheffingen bij Fiscount
Heeft u vragen over de arbeidsrelatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, dan kunt u contact opnemen met de adviseurs loonheffingen van Fiscount. Wij helpen u graag verder.
