Alleen hoe partijen feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven moet wat de AG betreft nog relevant zijn, wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond (de partijbedoeling) zou geen rol meer moeten spelen. Ook gaat de AG in op het gezagscriterium.
Onbeloond participatietraject
De zaak in kwestie draait om een vrouw die met behoud van haar uitkering op basis van een participatietraject onbeloond tweemaal zes maanden had gewerkt voor en bij de gemeente Amsterdam. De vrouw stelde in een juridische procedure dat zij hetzelfde werk verrichtte als uitzendkrachten. Er zou daarmee volgens haar geen sprake zijn van ‘additionele werkzaamheden’, maar van een arbeidsovereenkomst. Daarmee zou zij recht hebben op nabetaling van het bij de door haar uitgevoerde functie behorende loon. Bij de kantonrechter en het gerechtshof had de vrouw geen succes, daarop stelde ze beroep in cassatie in bij de Hoge Raad.
Wanneer arbeidsovereenkomst bij arbeidsrelatie?
In haar uitgebreide advies gaat AG De Bock in op de vraag hoe beoordeeld moet worden of een arbeidsrelatie moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.
Al meer dan twintig jaar is de maatstaf voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst dat wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond (de partijbedoeling), waarbij ook de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven van belang is.
De AG bepleit in haar advies een herijking van deze maatstaf (die afkomstig is uit het arrest Groen/Schoevers). De partijbedoeling zou niet meer relevant moeten zijn, maar uitsluitend hoe partijen feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. Dat draagt bij aan de beschermende werking van het arbeidsrecht.
Gezagscriterium
Ook gaat de AG in op het gezagscriterium. Of daaraan voldaan is hangt er volgens de AG onder meer van af of het werk organisatorisch is ingebed bij de werkgever en of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel zijn van de bedrijfsvoering. Minder belangrijk is de vraag of sprake is van een instructiebevoegdheid van degene voor wie het werk wordt verricht, omdat werkgeversgezag zich ook op andere manieren dan door het geven van instructies kan manifesteren. Daarnaast moet er meer oog zijn voor de economische realiteit en door de ‘papieren werkelijkheid’ heen worden geprikt. Als arbeid buiten dienstbetrekking wordt verricht, zal sprake moeten zijn een zekere mate van ondernemerschap. Als dat niet het geval is, is er in beginsel sprake van een gezagsverhouding en dus van een arbeidsovereenkomst.
Geen additionele werkzaamheden, maar arbeidsovereenkomst
De AG is van mening dat ook een participatieplaats kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst als geen sprake is van ‘additionele werkzaamheden’. Het gerechtshof heeft in de zaak in kwestie niet onderzocht of de vrouw hetzelfde werk verrichtte als uitzendkrachten. Als dat juist zou zijn, is geen sprake van ‘additionele werkzaamheden’ en daarmee mogelijk van een arbeidsovereenkomst. Daarom vindt de AG dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven.
Het is nog niet bekend wanneer de Hoge Raad uitspraak doet.
Bron: rechtspraak.nl
