De man heeft zich altijd als ondernemer (kunnen) gedragen door zijn loon te factureren en gebruik te maken van de daarmee samenhangende belastingwetgeving.
Wat speelt er in deze zaak?
BV 1 levert servicemedewerkers aan bedrijven die toezicht houden en orde bewaken. BV 2 levert beveiligingspersoneel aan bedrijven.
Op 18 oktober 2022 is er een overeenkomst gesloten tussen BV 1 en de man met als titel “Zzp servicemedewerker contract”. In de overeenkomst is opgenomen dat BV 1 aan de man de opdracht verleent om service werkzaamheden, toezichthoudende taken op verschillende locaties uit te voeren tegen een honorarium van € 24,50 per uur all-in.
Vanaf 31 oktober 2022 heeft de man vanuit zijn eenmanszaak gefactureerd aan BV 1 voor de door hem geleverde diensten. Op de facturen, die in de eerste maanden vanaf 31 oktober 2022 zijn verstuurd, staat vermeld dat de man gebruik maakt van de kleine ondernemingsregeling (KOR).
Vanaf 3 juli 2023 heeft de man vanuit zijn eenmanszaak gefactureerd aan BV 1 voor de door hem geleverde diensten.
Op 10 juli 2023 is er een overeenkomst gesloten tussen BV 1 en de man, waarbij in de kop van de overeenkomst BV 2 staat vermeld, met als titel “Zzp stageovereenkomst”. In de overeenkomst is opgenomen dat de man, buiten dienstbetrekking, tegen beloning servicewerkzaamheden en toezichthoudende taken op verschillende locaties zal verrichten.
Op 19 juli 2023 is er een overeenkomst gesloten tussen BV 2 en de man met als titel “Overeenkomst van opdracht”. In de overeenkomst is opgenomen dat de man zich verplicht voor de duur van de overeenkomst beveiliging werkzaamheden te verrichten in de breedste zin van het woord tegen variërende tarieven (exclusief btw). In het huisreglement van BV 2 is een relatiebeding opgenomen.
Op 4 september 2023 heeft BV 2 de overeenkomst met de man opgezegd, omdat de man tijdens zijn dienst het te beveiligen object heeft verlaten voor een boodschap bij de Albert Heijn.
Vordering man
De man stelt dat sprake is van arbeidsovereenkomsten. Hij voert aan dat hij bij aanvang van de dienstverbanden niet de mogelijkheid heeft gehad te kiezen tussen een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht, nu hem alleen de onderhavige overeenkomsten zijn voorgelegd.
De man heeft alleen BV 1 en BV 2 als opdrachtgever gehad. Hij heeft nooit aan BV 1 of BV 2 verklaard dat hij een derde opdrachtgever zou hebben. Daar heeft hij ook geen tijd voor naast zijn werk als letselschade-expert en zijn opleiding. Buiten het dienstverband bij BV 1 en BV 2 treedt hij niet op als beveiliger.
Langlopende overeenkomst met meerdere diensten
Daarnaast is van belang dat geen sprake is van incidentele opdrachten, maar van een langlopende overeenkomst met meerdere diensten per week. Ook geldt er een relatiebeding tussen partijen, hetgeen meer gebruikelijk is bij een arbeidsovereenkomst. Inhoudelijk deed de man hetzelfde werk als collega’s, die in loondienst zijn bij BV 1 en BV 2, nu de kerndiensten van BV 1 en BV 2 toezichthoudend werk en beveiligingswerk zijn.
Bedrijfskleding en geen vrijheid om uren te bepalen
De man moest tijdens de werkzaamheden de bedrijfskleding van BV 1 en BV 2 te dragen, zodat hij intern en extern niet anders werd behandeld dan werknemers van BV 1 en BV 2. De man had bovendien niet de vrijheid zijn eigen uren te bepalen. Hij moest periodiek zijn beschikbaarheid doorgeven, kreeg dan diensten toegewezen en moest die uitvoeren. Annulering van diensten werd immers tegengegaan, nu aan alle medewerkers is bericht dat het niet de bedoeling is dat opdrachten worden teruggegeven en dat er mogelijk kosten in rekening zullen worden gebracht als opdrachten worden teruggegeven.
Ingeroosterd als werknemer
Tot slot werd de man ook wel eens ingezet als hij had aangegeven dat hij niet kon werken en was het voor hem niet zomaar mogelijk om van locatie te wisselen. Hij werd dus ingeroosterd zoals iedere collega bij BV 1 en BV 2. Ook moest de man het werk uitvoeren conform instructies en opdrachten van BV 1 en BV 2. Dit werd ook gecontroleerd door BV 1 en BV 2 via het scannen van NFC-tags. Werknemers van andere bedrijven, die ook beveiligers leverden, werden op andere dagen ingezet en deden andere werkzaamheden dan medewerkers van BV 1 en BV 2.
Tot slot is de wijze van opzegging van de overeenkomst en de daarin genoemde reden voor opzegging, het niet opvolgen van instructies, vergelijkbaar met de handelingen die zouden plaatsvinden bij een ontslag op staande voet.
Bewust op zzp-basis aan de slag
BV 1 en BV 2 voeren aan dat de man er bewust voor heeft gekozen om op zzp-basis aan de slag te gaan voor BV 1 en BV 2, omdat hij dan een hoger loon verdiende en meer flexibiliteit had in dagen en uren.
Het was (ook) voor BV 1 en BV 2 de bedoeling dat de overeenkomst voor een lange periode werd aangegaan, maar dat betekent niet dat er een arbeidsovereenkomst is gesloten, omdat ook bij een overeenkomst van opdracht voor een vaste opdrachtnemer kan worden gekozen. Er was sprake van een vast honorarium, terwijl bij loon over het algemeen een hoger loon wordt verkregen als een werknemer meer ervaring opdoet. de man heeft zijn werkzaamheden altijd gefactureerd aan BV 1 en BV 2.
Niet verplicht om aangeboden diensten te draaien
De man moest zijn beschikbaarheid periodiek opgeven aan de planning van BV 1 en BV 2. Hij werd dan alleen ingedeeld op diensten, waarvoor hij beschikbaar was, en moest vervolgens doorgeven of hij deze accepteerde. Daarnaast werden ook losse diensten aangeboden aan opdrachtnemers en medewerkers van BV 1 en BV 2, maar die hoefden zij niet te accepteren. De man hoefde dus geen van de door BV 1 en BV 2 aangeboden diensten te accepteren en BV 1 en BV 2 konden de man niet verplichten de aangeboden diensten te draaien.
72-uursregeling
Als een dienst werd geaccepteerd gaat de 72-uursregeling in, waardoor een dienst uiterlijk 72 uur van te voren kan worden geannuleerd. BV 1 en BV 2 hadden er bovendien geen bezwaar tegen als een opdracht werd overgedragen aan een andere medewerker, zolang deze de juiste kwalificaties heeft.
De inhoud van de opdracht werd bepaald door de klant van BV 1 en BV 2, zodat de specifieke instructies met betrekking tot de opdrachten van de klant kwamen. de man heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten zowel voor BV 1 als voor BV 2 gewerkt en heeft richting BV 1 en BV 2 verklaart dat hij ook andere opdrachtgevers had. Het overeengekomen relatiebeding is niet ongebruikelijk bij een overeenkomst van opdracht, nu BV 1 en BV 2 hun klantenbestand willen beschermen.
Uniforme uitstraling
Het is juist dat de man in dezelfde kleding werkte als andere opdrachtnemers en medewerkers van BV 1 en BV 2 , maar dat was om een uniforme uitstraling te hebben richting klanten van BV 1 en BV 2 . Er is dus sprake van overeenkomsten van opdracht tussen partijen.
Kwalificatie arbeidsovereenkomst
De kantonrechter overweegt dat in artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst een overeenkomst is, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
De Hoge Raad heeft met betrekking tot de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst in zijn arrest van 24 maart 2023 (te vinden onder: ECLI:NL:HR:2023:443) overwogen:
“(…) Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, moet door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen.
Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.
Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Van belang kunnen onder meer zijn de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, de hoogte van deze beloningen, en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.
Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht. (…)”.
Voor de toepassing van voornoemd toetsingskader is het volgende van belang.
Aard en duur werkzaamheden
De overeenkomst van 18 oktober 2022 tussen de man en BV 1 is gesloten voor onbepaalde tijd. De overige overeenkomsten zijn gesloten voor bepaalde tijd (voor de duur van één jaar). Het voorgaande neemt niet weg dat uit de stellingen van partijen en het starten van de opleiding door de man volgt dat beide partijen voor ogen hadden dat de man voor langere tijd werkzaamheden voor BV 1 en/of BV 2 zou gaan verrichten.
Wijze waarop werkzaamheden en werktijden worden bepaald
Tussen partijen staat vast dat de man periodiek zijn beschikbaarheid diende door te geven en dat aan de hand van die beschikbaarheid de planning van BV 1 of BV 2 hem diensten ter beschikking stelde. Onweersproken is ter mondelinge behandeling gesteld door BV 1 en BV 2 dat de man vervolgens nog de aangeboden diensten diende te bevestigen, alvorens hij hier aan gebonden is. Dit betreft een wezenlijk verschil met het door Deliveroo gehanteerde elektronisch toebedelingssysteem en het daarbij gehanteerde algoritme, waar de gemachtigde van de man ter mondelinge behandeling steeds naar verwees.
Uit de overeenkomsten volgt bovendien dat na bevestiging van een dienst de zogenoemde 72-uursregeling van kracht werd, inhoudende dat de man uiterlijk 72 uur voor aanvang van de dienst de dienst nog kon annuleren. Het door de man aangehaalde e-mailbericht van 24 maart 2023 doet aan het voorgaande niet af, nu hieruit niet volgt dat de 72-uursregeling vervalt. Alleen wordt door BV 1 en BV 2 erop gestuurd dat hiervan minder gebruik wordt gemaakt. Dat niet zomaar van locatie kon worden gewisseld doet ook niet af aan het voorgaande, nu het niet onbegrijpelijk is dat BV 1 en BV 2 duidelijkheid van hun opdrachtnemers en/of medewerkers verwachten. Daarbij kon de man sturen waar hij zou staan door bepaalde diensten te weigeren of juist aan te nemen.
Tot slot is door BV 1 en BV 2 betwist en door de man niet onderbouwd dat hij werd gedwongen diensten te draaien op dagen dat hij had aangegeven niet beschikbaar te zijn. De stelling van de man, dat hij een verplicht aantal uren moest maken voor zijn opleiding, is tot slot een voorschrift van zijn opleiding en niet van BV 2, zodat dit niet onder de instructie van de werkgever valt.
Inbedding werk en van degene die werkzaamheden verricht
Niet is door BV 1 en BV 2 weersproken dat de man inhoudelijk hetzelfde werk deed als collega’s, die in loondienst zijn bij BV 1 en BV 2. Ook is niet betwist dat de man de bedrijfskleding van BV 1 moest dragen, zodat hij niet anders werd behandeld als werknemers van BV 1 en BV 2. BV 1 en BV 2 hebben hierover verklaard dat de bedrijfskleding moest worden gedragen om uniformiteit uit te stralen. In zoverre kan het werk als ingebed worden beschouwd.
Op grond van de criteria van de Hoge Raad is echter ook van belang of de werker is ingebed in de organisatie. Met betrekking tot dit punt is door de man niet gesteld en ook niet gebleken dat hij gebonden was aan (verlof)regelingen van BV 1 en BV 2, bedrijfsgoederen had (behoudens de kleding) van BV 1 en BV 2 had of verbonden was aan een kantoorlocatie van BV 1 en BV 2, zodat niet kan worden vastgesteld dat de man was ingebed in de organisatie.
De enkele stellingen van de man dat hij het werk moest uitvoeren conform instructies en opdrachten van BV 1 en BV 2 (onder andere het huisreglement), er controles werden uitgevoerd door BV 1 en BV 2 en hij op andere dagen werd ingepland dan medewerkers van andere beveiligingsbedrijven leiden niet tot een ander oordeel.
Niet is uitgesloten dat een opdrachtgever een opdrachtnemer voor het werk basisregels voorschrijft en daarop controleert. Dat de man andere diensten draaide dan medewerkers van andere bedrijven ligt in het verlengde van het kiezen van diensten en de soort opdrachten die BV 1 en BV 2 aannamen.
Verplichting het werk persoonlijk uit te voeren
Uit de overgelegde overeenkomsten volgt niet dat de man niet het recht zich had te laten vervangen. Ter mondelinge behandeling hebben BV 1 en BV 2 ook aangegeven dat zij geen bezwaar tegen vervanging hebben onder de voorwaarde dat de vervanger voldoende gekwalificeerd is.
Totstandkoming overeenkomst
De kantonrechter kan, gelet op de standpunten van partijen en de overgelegde stukken, niet vaststellen welke reden er aan ten grondslag ligt dat de huidige overeenkomsten tussen partijen tot stand zijn gekomen. De man stelt immers dat hij geen keus had en BV 1 en BV 2 geven aan dat de man er bewust voor gekozen heeft om als zzp-er aan de slag te gaan. De kantonrechter ziet geen aanleiding op dit punt een bewijsopdracht te geven, gelet op hetgeen hieronder onder de conclusie wordt vermeld.
Beloning en wijze van uitbetaling
Uit de overgelegde facturen volgt dat de man zijn werkzaamheden gedurende de looptijd van de overeenkomsten altijd via zijn eenmanszaak heeft gefactureerd. Onweersproken is door BV 1 en BV 2 gesteld dat het afgesproken loon (het honorarium) veel hoger is dan het uurloon dat een werknemer van BV 1 en BV 2 zou ontvangen in loondienst. Dat de man geen invloed had op de hoogte van het honorarium is niet onderbouwd, nu niet is gesteld of gebleken dat partijen hierover hadden willen onderhandelen.
Commercieel risico en ondernemerschap
Uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken volgt dat er sprake was van een commercieel risico voor de man . Uit de overeenkomsten volgt immers dat de man aansprakelijk was voor de schade die bij de uitvoering van zijn werkzaamheden door een derde wordt geleden en hij hier dus een verzekering voor af moest sluiten. Met betrekking tot het ondernemerschap geldt dat de man niet wordt beperkt in de hoeveelheid opdrachtgevers hij aanneemt.
Het relatiebeding ziet alleen op de relaties van BV 2 en niet op de uitvoering van concurrerende activiteiten door de man. Dat hij geen andere opdrachtgever heeft aangenomen, kan BV 1 en BV 2 niet worden tegengeworpen. Tot slot volgt uit de overgelegde facturen dat de man gebruik heeft gemaakt van de Kleine Ondernemersregeling en dat hij btw is gaan rekenen, op het moment dat hij op grond van de geldende regelgeving daartoe verplicht was.
Conclusie
De kantonrechter concludeert dat sprake is van een overeenkomst van opdracht. Daarbij is doorslaggevend de wijze waarop diensten konden worden aangenomen (eerst beschikbaarheid doorgeven en daarna nog accepteren) en het feit dat diensten tot 72 uur voor de dienst nog konden worden geannuleerd. Daarnaast geeft de doorslag dat de man zich altijd naar BV 1 en BV 2 als ondernemer heeft (kunnen) gedragen door zijn loon te factureren en gebruik te maken van de daarmee samenhangende belastingwetgeving.
Het voorgaande betekent dat het primaire verzoek en het subsidiaire verzoek in de zaak van het verzoek moeten worden afgewezen voor zover deze voortvloeien uit de stelling van de man dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Uitspraak Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 26 april 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:3259
