Het gaat in dit kort geding om een loonvordering. De vrouwen bezitten de Iraanse nationaliteit en zij zijn naar Nederland gekomen om te werken. Zij hebben een arbeidsovereenkomst gesloten met een bedrijf. Vast staat dat de vrouwen niet (meer) beschikken over een vergunning voor het verrichten van arbeid in Nederland en dat het bedrijf een boete riskeert als hij de vrouwen toch tewerk stelt. De vraag die beantwoord moet worden is of de vrouwen onder deze omstandigheden aanspraak kunnen maken op doorbetaling van hun loon.
Loonvordering met nevenvordering
Na de beslissing van de IND van 24 mei 2023 (ten aanzien van werkneemster 1) en 25 mei 2023 (ten aanzien van werkneemster 2) waarin de aanvraag voor een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid (GVVA) werd afgewezen, heeft de werkgever geen loon meer betaald aan de werkneemsters.
De werkgever stelt zich op het standpunt dat het hem vanwege het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning niet langer is toegestaan om de werkneemsters tewerk te stellen en het loon door te betalen. Verder stelt de werkgever dat de werkneemsters zich niet beschikbaar hebben gehouden om de arbeid te verrichten.
In de dagvaarding hebben de werkneemsters gesteld dat het hun is toegestaan om arbeid te verrichten in afwachting van een beslissing op bezwaar. Zij hebben die stelling niet nader onderbouwd en hebben ook niet gesteld, en evenmin is gebleken, dat bezwaar is gemaakt tegen de beslissingen van de IND van 24 en 25 mei 2023. Daarom kan er in het kader van dit kort geding niet vanuit worden gegaan dat de werkneemsters mogen werken.
Geen werkvergunning betekent niet werken
Tijdens de zitting heeft de gemachtigde van de werkneemsters erkend dat de werkneemsters niet mogen werken zolang zij niet over een tewerkstellingsvergunning beschikken. In deze procedure is niet in geschil dat de werkneemsters niet beschikken over een vergunning voor het verrichten van arbeid en dat de werkgever een boete riskeert als hij de werkneemsters toch tewerk stelt.
De vraag die moet worden beantwoord is of de werkneemsters onder deze omstandigheden aanspraak kunnen maken op doorbetaling van hun loon.
Niet werken in redelijkheid voor rekening van werknemers?
Artikel 7:628 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever verplicht is het naar tijdruimte vastgestelde loon te betalen als de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. De werkgever moet stellen en bij betwisting aannemelijk maken dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt.
Inspanningen werkgever om GVVA te verlengen?
De werkneemsters stellen dat uit het advies van het UWV aan de IND blijkt dat de werkgever nauwelijks inspanningen heeft verricht om de GVVA verlengd te krijgen, terwijl de werkgever gelet op de achtergrond van deze zaak en de door de werkneemsters gedane betalingen juist gehouden was om zich daar voor in te spannen.
De werkgever voert aan dat hij er juist alles aan heeft gedaan om de werkneemsters in Nederland te houden. Zo heeft hij de werkneemsters onderdak geboden, rijlessen en Nederlandse les voor hen geregeld, de arbeidsovereenkomst na afloop van het eerste jaar verlengd en aan de IND gevraagd om de GVVA te verlengen. Voor het verlengen van deze vergunning heeft de werkgever zeer veel documenten aan moeten leveren. Hem kan daarom, niet worden verweten dat de IND de aanvraag vervolgens heeft afgewezen.
Weigeringsgronden
De kantonrechter overweegt dat het UWV negatief heeft geadviseerd op de vraag of de werkneemsters kunnen worden toegelaten tot de arbeidsmarkt als verzorgende IG, omdat volgens het UWV sprake is van weigeringsgronden op grond van artikel 8 en artikel 9 van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
In artikel 8 en artikel 9 van de Wav staan de redenen genoemd op grond waarvan een GVVA moet – dan wel kan – worden geweigerd. De IND heeft het advies van de UWV overgenomen en om die reden de verzochte GVVA ten aanzien van de werkneemsters afgewezen.
De kantonrechter zal hieronder drie van de genoemde weigeringsgronden bespreken zoals die blijken uit, en verwoord zijn in, het advies van het UWV.
Werkgever biedt geen loon dat past bij de functie
In artikel 8 lid 1 sub d van de Wav staat dat een tewerkstellingsvergunning wordt geweigerd als de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden van de te vervullen arbeidsplaats beneden het niveau liggen dat wettelijk is vereist of in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk is.
Bij een aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning toetst het UWV of het geboden brutoloon in overeenstemming is met de aard van de functie, de werkzaamheden die moeten worden verricht binnen de functie en de functie-eisen die worden gesteld. Uit de bij de aanvraag verstrekte informatie, bijvoorbeeld diploma’s en een CV, moet blijken dat de vreemdeling aan de functie-eisen voldoet.
De werkgever moet bij de aanvraag aangeven welke cao van toepassing is en of de beloning conform die cao is. Daarbij moet de werkgever aangeven binnen welke functieschaal en trede de vreemdeling zal worden beloond. Als geen cao geldt, moet de werkgever motiveren dat de beloning wel marktconform is.
Daarnaast moet de werkgever een conceptarbeidsovereenkomst overleggen bij de aanvraag tewerkstellingsvergunning.
Uit het UWV-advies blijkt dat de werkgever op het aanvraagformulier en in de werkgeversverklaring heeft vermeld dat het brutoloon bij een 36-urige werkweek € 2.485,00 bedraagt en dat de werkneemsters worden ingeschaald in functiegroep FWG 15/trede 0 van de cao VVT.
Na vragen van het UWV heeft de werkgever een nieuwe arbeidsovereenkomst overgelegd waarin is vermeld dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan met uitgestelde prestatieplicht en dat een bruto maandloon geldt van € 2.266,72 volgens inschaling in FWG 35, trede 1 van de cao VVT en dat de functie van Verzorgende IG-Niet praktiserend (dat wil zeggen: de functie van Helpende) geldt.
Het UWV heeft verder aangegeven dat uit de reactie van de werkgever is gebleken dat de werkneemsters niet verloond zullen worden conform FWG 35 als vermeld in de arbeidsovereenkomst zolang zij niet vakbekwaam zijn erkend door het CIBG.
Ook volgt, aldus het UWV, uit de reactie van de werkgever aan het UWV en uit de aan het UWV overgelegde arbeidsovereenkomst dat de werkneemsters geen aanspraak kunnen maken op een vast aantal te werken uren en bijbehorend salaris voor de duur van de arbeidsovereenkomst, zodat geen sprake is van tewerkstelling onder marktconforme voorwaarden.
Loon is onder het minimumloon
In artikel 8 lid 1 sub f van de Wav staat dat een tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning wordt geweigerd als het een vreemdeling betreft die met de desbetreffende arbeid over een periode van een maand niet ten minste een bedrag verdient gelijk aan het minimumloon.
Wanneer een vreemdeling in het kader van de arbeidsmarktproblematiek naar Nederland wordt gehaald, is een voorwaarde hiervoor dat hij met deze werkzaamheden een normaal Nederlands loon verdient en toereikend in zijn levensonderhoud kan voorzien. Zonder deze eis kan de situatie ontstaan dat aan de ene kant een tewerkstellingsvergunning niet kan worden geweigerd, maar dat aan de andere kant een verblijfsvergunning wegens onvoldoende middelen van bestaan wel wordt geweigerd.
Ook kan zo de situatie ontstaan dat de vreemdeling zich gedwongen voelt door andere, wellicht illegale, activiteiten zijn inkomen aan te vullen of een uitkering op grond van de Wet werk en bijstand aan te vragen. Dit beoogt de hier aan de orde zijnde weigeringsgrond te voorkomen. Zelfs als minder dan 40 uur per week wordt gewerkt, moet minimaal het wettelijk minimumloon betaald worden.
Aanvragen voor vergunningen voor een kortere periode dan een maand of voor deeltijdarbeid worden daarom dan ook alleen ingewilligd als de totale beloning minstens het wettelijk minimumloon per maand bedraagt.
Tenminste minimumloon verdienen
Het UWV geeft in het advies aan dat de werknemer tenminste het minimumloon moet verdienen, ook als de werknemer minder uren per week werkt. Het UWV geeft aan dat de werkgever op het aanvraagformulier en in de werkgeversverklaring heeft vermeld dat de te werken uren per week kunnen variëren van 3 tot 36 uur per week op oproepbasis. Ook uit de reactie van de werkgever en de overgelegde arbeidsovereenkomst is, zo geeft het UWV aan, gebleken dat de werkneemsters geen vast aantal te werken uren per maand wordt aangeboden, waardoor niet vaststaat dat zij gedurende de tewerkstelling een salaris zullen verdienen van tenminste het wettelijk minimumloon.
Beperkingen waaronder eerdere vergunning is verleend niet in acht genomen
In artikel 9 lid 1 sub c van de Wav staat dat een tewerkstellingsvergunning kan worden geweigerd vanwege het niet in acht nemen van een beperking waaronder een eerdere vergunning is verleend of wegens het niet naleven van een daaraan verbonden voorschrift. Dat kan aan de orde zijn als de feitelijke gang van zaken anders is dan beschreven op de tewerkstellingsvergunning en/of als de voorschriften niet in acht zijn genomen bij de verleende eerdere tewerkstellingsvergunning.
Het UWV constateert dat voor de periode [datum] 2022 tot [datum] 2023 een GVVA is verleend op grond waarvan de werkneemsters in dienst van de werkgever werkzaamheden mochten verrichten als Verzorgende IG (met als werkzaamheden: de verzorgende taken als omschreven in het kwalificatiedossier van een verzorgende IG en de daarbij gebruikelijke taken binnen de thuiszorg) tegen een bruto maandloon van € 1.960,00 exclusief vakantiegeld bij een werkweek van 36 uur overeenkomstig FWG 35, trede 0.
Werkzaam als oproepkracht
Het UWV geeft in het advies aan dat uit de in het kader van de (verlengings)aanvraag overgelegde arbeidsovereenkomst blijkt dat de werkneemsters over de periode van [datum] 2022 tot [datum] 2023 werkzaam zijn geweest als oproepkracht in de functie van Helpende, met een inschaling in functiegroep FWG 15/trede 0 van de cao VVT voor de functie van Verzorgende/Helpende. Het UWV heeft naar aanleiding van de (verlengings)aanvraag ook onderzoek gedaan naar de loongegevens van de werkneemsters.
Minder betaald dan wettelijk minimummaandloon
Uit controle van Suwinet blijkt, aldus het UWV, dat de werkgever in meerdere maanden veel minder loon heeft betaald en zelfs minder dan het wettelijk minimummaandloon, terwijl de werkgever gehouden is om vanaf de ingangsdatum van de GVVA en gedurende de gehele geldigheidsduur daarvan het juiste loon te betalen. Dat is niet gebeurd. Het UWV geeft verder aan dat geen garantie is gegeven ten aanzien van het aantal te werken uren en dat ook het wettelijk minimumloon niet werd gegarandeerd.
Ook heeft de werkgever de werkneemsters in de afgelopen vergunningsperiode als Helpende ingezet en beloond waardoor de beperkingen niet in acht zijn genomen, terwijl de werkgever heeft aangegeven dat de werkneemsters ook in de komende vergunningsverlening zullen werken als Helpende met de daarbijbehorende beloning omdat zij nog geen vakbekwaamheidsverklaring CIBG voor de functie van Verzorgende IG heeft.
De conclusie van het UWV is dat de werkgever de beperkingen waaronder de eerdere vergunning is verleend niet in acht heeft genomen en ook in de komende vergunningsperiode niet zal naleven.
Ernstig verwijtbaar handelen werkgever
Uit het voorgaande volgt dat de aanvraag voor verlenging van de GVVA is geweigerd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen/nalaten van de werkgever. Gelet daarop kan niet geconcludeerd worden dat het niet kunnen verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werkneemsters komt. Dat leidt ertoe dat de werkgever op grond van artikel 7:628 lid 1 BW gehouden is het loon van de werkneemsters door te betalen.
CAO van toepassing op arbeidsovereenkomst
De kantonrechter overweegt in dat verband nog dat de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg en Jeugdgezondheidszorg 2022-2023 algemeen verbindend is verklaard. Er is niet gesteld – en evenmin is gebleken – dat de CAO een uitzondering bevat op het bepaalde in artikel 7:628 lid 1 BW (vergelijk de leden 5 e.v. van artikel 7:628).
Gelet op het voorgaande is voldoende aannemelijk dat de loonvordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen.
Bereidheid tot verrichten van arbeid?
Vervolgens moet nog beoordeeld worden of sprake is van de door de werkgever gestelde afwezigheid van de bereidheid om de werkzaamheden te verrichten en zo ja, of dat in de weg staat aan toewijzing van de vordering. Daarbij geldt dat de werkgever moet stellen en bij betwisting aannemelijk moet maken dat het bij de werknemer aan die bereidheid ontbrak.
Niet langer tot werk toegelaten
De werkgever heeft de werkneemsters na de beslissing van de IND niet langer toegelaten tot het verrichten van hun werkzaamheden omdat hij anders boetes zou riskeren. Onder deze omstandigheden kan de werkgever zich er in redelijkheid niet op beroepen dat de werkneemsters zich niet expliciet bereid hebben verklaard om de werkzaamheden te verrichten. Als de werkneemsters dat wel hadden gedaan, had dat er niet toe geleid dat de werkgever hen tot het werk had toegelaten.
De werkgever heeft op de zitting namelijk herhaald dat hij de werkneemsters niet tewerk kon stellen omdat hij dan een boete zou riskeren. De werkgever heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden moeten leiden en evenmin zijn dergelijke bijzondere omstandigheden gebleken.
Loon betalen tot einde arbeidsovereenkomsten
Gelet op het voorgaande faalt het verweer van de werkgever en is de conclusie dat hij het loon aan de werkneemsters moet betalen vanaf 1 juni 2023 tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomsten. Een afweging van de belangen van partijen leidt niet tot een ander oordeel. Dit betekent dat de vordering tot betaling van het loon zal worden toegewezen. Ook de wettelijke verhoging is toewijsbaar als gevorderd. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om het beroep op matiging te honoreren.
Tegen de gevorderde verstrekking van de loonspecificaties is geen verweer gevoerd, zodat ook deze vordering zal worden toegewezen.
Omdat de werkgever in het ongelijk wordt gesteld moet hij de kosten van de procedure (te vermeerderen met wettelijke rente) betalen.
Uitspraak Rechtbank Oost-Brabant, 31 oktober 2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:5244
