Bij de definitieve vaststelling kan het UWV besluiten dat het voorschot NOW geheel of gedeeltelijk moet worden terugbetaald. Dat kan allerlei oorzaken hebben. Uit de zaken die ik heb behandeld voor Fiscount-kantoren blijkt dat het instellen van bezwaar en beroep zinvol kan zijn. Hierna een aantal voorbeelden uit de rechtspraak, waarin ook het beleid van het UWV wordt aangehaald.
Een ondernemer zal niet veel bezwaren hebben als het voorschot moet worden terugbetaald, omdat het omzetverlies is meegevallen. Er kunnen echter ook andere oorzaken zijn, zoals een daling van de loonsom. Zo moest een werkgever NOW terugbetalen, omdat zijn omzetverlies geen 80% maar 30% bleek te zijn. Maar ook omdat de loonsom was gedaald. Met die laatste herrekening was de werkgever het niet eens, omdat een werknemer op eigen initiatief was vertrokken en bij een ander in onderling overleg het contract niet werd verlengd.
Definitieve subsidie correct berekend
Rechtbank Limburg overweegt dat als de loonsom over de subsidieperiode lager is in vergelijking met de loonsom over de referentiemaand januari 2020, de definitieve subsidie wordt verlaagd met het gehele verschil in de loonsom. Voor de werkgever betekent dit dat bij de definitieve subsidievaststelling de volledige loonsom van de vertrokken werknemers in mindering wordt gebracht, zonder dat rekening wordt gehouden met het omzetverlies. De definitieve subsidie is dus correct berekend en de minister kan hier niet van afwijken.
De rechtbank gaat echter nog een stap verder en beoordeelt of de lagere vaststelling al dan niet onevenredig is. Op grond van het in artikel 3:4 lid 2 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen.
Beëindiging niet corona-gerelateerd
De daling van de loonsommen over de maanden maart tot en met mei 2020 was veroorzaakt door het beëindigen van een dienstverband per 1 maart 2020 (opzegging op verzoek van de werknemer) en per 1 mei 2020 (niet verlengen tijdelijk contract met wederzijds goedvinden). De eerste beëindiging vond plaats voor de bekendmaking van de NOW 1 en was daarmee niet corona-gerelateerd.
Toezeggingen minister en beleid UWV
De minister heeft in de Kamerbrief van 22 maart 2021, ‘Dilemma’s in de NOW’ (Kamerstuk 35 420, nr. 243) verzekerd dat het UWV altijd zorgvuldig kijkt naar ingediende bezwaren om te bepalen of er ruimte is om de werkgever binnen de geest van de regeling tegemoet te komen. Het UWV zal in bezwaar nadrukkelijk moeten beoordelen of incidentele beloningen in de referentiemaand mogelijk hebben geleid tot een niet representatieve loonsom.
De minister stelt dat het in het geautomatiseerde proces uitsluitend mogelijk is om de uitbetaling van de 13e maand en het vakantiegeld uit de loonsom van de referentiemaand te filteren. Hiervoor corrigeert het UWV standaard. Voor andere betalingen die tot een hogere loonsom leidden in de referentiemaand, geldt dit niet. Volgens de minister is er inmiddels beleid ontwikkeld om in bepaalde situaties gebruik te maken van de bevoegdheid om de subsidie niet lager vast te stellen.[1] Dit beleid geldt volgens de minister echter niet voor de werkgever en de subsidie zal wel lager worden vastgesteld.
Belangenafweging
Het standpunt van de minister komt er in wezen op neer dat in alle gevallen waarin de hogere loonsom in de referentiemaand niet is terug te voeren op een 13e maand of het vakantiegeld, er bij de subsidievaststelling geen individuele belangenafweging plaatsvindt. De rechtbank acht dit niet in overeenstemming met artikel 4:46 lid 2 Awb.
De minister heeft belang bij een uitvoerbare regeling, de werkgever bij het verkrijgen van een subsidie, die de loonsom in de subsidieperiode, gerelateerd aan het omzetverlies, benadert. De werkgever vindt het onevenredig dat hij meer moet terugbetalen dan hij aan voorschot heeft ontvangen over de loonsom van de twee werknemers.
Belang werkgever moet zwaarder wegen
De rechtbank oordeelt dat het belang van de werkgever in dit geval zwaarder moet wegen dan het belang van de minister. Hoewel de regeling dat strikt genomen niet toelaat, bestaat in dit geval toch ruimte om het loon van de per 1 maart 2020 vertrokken werknemer mee te rekenen bij het bepalen van de referentie-loonsom. Deze ruimte biedt de minister in zijn opmerkingen over het uitfilteren van incidentele loonbetalingen:
“Als de werkgever kan aantonen door middel van objectief verifieerbare gegevens uit de loonadministratie dat de loonkosten in de referentiemaand niet representatief waren, doordat er sprake was van het uitbetalen van bonussen, overuren, etc. dan kan UWV deze gelden uit de loonsom filteren. UWV kon dit binnen het vaststellingsproces al eerder voor de uitbetaling van vakantiegeld en een dertiende maand. Ondertussen kan UWV dit in bezwaar ook voor incidentele componenten zoals de uitbetaling van vakantiedagen en overuren of gratificaties en bonussen. Door deze componenten in bezwaar zoveel mogelijk uit de loonsom te filteren wordt getracht onterechte vertekeningen in de loonsom van de werkgever met gevolgen voor de hoogte van de NOW-subsidie zoveel mogelijk tegen te gaan.”
Negatieve prikkel niet op zijn plaats
Gelet op het feit dat het vertrek van deze werknemer niet corona-gerelateerd was, acht de rechtbank een negatieve prikkel voor de werkgever niet op zijn plaats. De rechtbank oordeelt dat de belangenafweging niet geheel in het nadeel van de werkgever kan uitvallen. Het lager vaststellen van de subsidie is niet evenredig in verhouding tot de met dat besluit door de minister te dienen doelen. De vaststelling van de NOW op een lager bedrag kan dus niet in stand blijven, omdat die is gebaseerd op een onjuiste referentieloonsom. Daarom moet ook de terugvordering vervallen. De werkgever zal moeten aangeven wat de loonsom was van de per 1 maart 2020 vertrokken werknemer, zodat het UWV de referentieloonsom over januari 2020 met dit bedrag kan verminderen. Overigens kan het UWV deze gegevens uit de polisadministratie halen. Het UWV zal vervolgens een nieuwe beslissing moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.
Uitspraak staat niet op zich
Deze uitspraak staat ook zeker niet op zich. Rechtbank Limburg heeft geoordeeld dat een redelijke toepassing van de NOW met zich meebrengt dat het UWV in bezwaar niet mocht uitgaan van de loonsom in de polisadministratie maar de door de werkgever aannemelijk gemaakte incidentele loonbetalingen uit de referentie-loonsom dient te filteren. Oók als die niet via de ‘tabel bijzondere beloningen’ zijn verwerkt in de aangifte loonheffingen. In gelijke zin luidt de uitspraak van Rechtbank Den Haag (overweging 7.8): ‘De vaste gedragslijn van verweerder om slechts in een aantal specifiek benoemde gevallen waarbij de loonsom in januari 2020 aantoonbaar te hoog is geweest, uitzonderingen te maken, doet onvoldoende recht aan individuele gevallen’.
Lagere loonsom door beëindiging overeenkomst
In de uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant ging het om een lagere loonsom vanwege de beëindiging van een stage-overeenkomst. In januari 2020 stond al vast dat die overeenkomst eind januari zou aflopen, waardoor de werkgever daar geen invloed op kon uitoefenen. De minister oppert dan dat de werkgever in de subsidieperiode een nieuwe stagiaire of medewerker had kunnen aannemen (!). De rechtbank volgt die stelling gelukkig niet. Mede gelet op het doel van de regeling (behoud werkgelegenheid), kan de inspanningsverplichting van de werkgever niet zo ver gaan dat er nieuw personeel moet worden aangenomen tijdens een periode waarin er minder omzet wordt gedraaid.
Uitspraak Centrale Raad van Beroep (CRvB)
In de uitspraak van de CRvB wordt het oordeel van de rechtbank deels bevestigd. Het beleid van de minister houdt in dat slechts als de loonsom in januari 2020 aantoonbaar te hoog was door betaling van bijzondere beloningen, die extra beloning eruit wordt gefilterd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat dit een onvoldoende belangenafweging inhoudt. Ook in die gevallen waarin niet is voldaan aan het beleid, had een belangenafweging moeten plaatsvinden. Helaas volgt de CRvB de rechtbank niet in het oordeel dat het belang van de werkgever in dit geval zwaarder moet wegen dan het belang van de minister.
Generiek karakter NOW
De CRvB wijst erop dat de NOW een noodmaatregel is, waarbij op korte termijn aan een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor een generiek karakter, waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Hierdoor is de evenredigheidstoets minder intensief. De regelgever was zich er daarbij van bewust dat de loonsom lager kan uitvallen, omdat werknemers intussen niet meer in dienst zijn of niet meer zijn opgeroepen en daarom geen loon meer ontvangen. Op die verschillende oorzaken (natuurlijk verloop, pensionering, overlijden of het zelf ontslag nemen door een werknemer) heeft de werkgever niet altijd invloed gehad.
Berekening
Er is in dit geval geen aanleiding om het financiële nadeel van de werkgever als onevenredig te beoordelen. De minister heeft berekend dat de werkgever het grootste deel van de resterende (gedaalde) loonkosten in de periode maart tot en met mei 2020 kon opbrengen:
In januari 2020 was de loonsom € 827. De subsidie wordt berekend over een periode van 3 maanden, uitgaande van een loonsom van € 2.480. Het omzetverlies was 40%. De subsidie is dan 90% van (40% van € 2.480), ofwel € 893. Van de werkgever wordt dan verwacht dat deze over de subsidieperiode € 1.488 euro (60% loonsom van € 2.480) zelf betaalt uit de resterende omzet. Zonder omzetverlies zou immers over drie maanden € 2.480 aan loonkosten kunnen worden betaald. Dus alleen het verschil tussen € 2.480 en € 1.488 komt in aanmerking voor subsidie.
De daadwerkelijk gerealiseerde loonsom over een periode van drie maanden is echter geen € 2.480 maar € 1.581. Dat verschil van ruim € 900 is toe te schrijven aan het vertrek van de oproepkracht/BBL-leerling. Omdat de werkgever wordt geacht zelf € 1.488 te kunnen betalen uit de overgebleven omzet, wordt alleen het verschil tussen die daadwerkelijk gerealiseerde loonsom (€ 1.581) en € 1.488 gesubsidieerd. Anders gezegd: met de vastgestelde subsidie wordt de werkgever in staat geacht een loonsom van € 1.581 te kunnen opbrengen.
De berekening laat volgens de CRvB zien dat er geen sprake is van een extra korting en dat de berekening niet onredelijk nadelig is voor de werkgever. Dat de werkgever kon weten dat de gedaalde loonsom gevolgen zou hebben voor de uiteindelijk subsidievaststelling en dat hij het teruggevorderde bedrag inmiddels geheel heeft terugbetaald, weegt ook mee. De afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt dan ook tot de conclusie dat het vaststellen van de subsidie op een lager bedrag niet onevenredig is.
Tot slot
Uit de genoemde uitspraken volgt maar weer dat het zinvol kan zijn om bezwaar en beroep in te stellen tegen de beslissing van het UWV inzake de vaststelling en terugvordering van de NOW, maar dit leidt helaas niet áltijd tot het gewenste resultaat.
Hans Tabak is adviseur loonheffingen bij Fiscount Juristen.
[1] Dit beleid is kenbaar uit Kamerstukken (Kamerbrief van 22 maart 2021, Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 243, p. 3-5; het antwoord op Kamervragen van het lid Stoffer, Aanhangsel, nr. 2950, p. 4-6; het antwoord op Kamervragen van de leden Bruins en Stoffer Aanhangsel, nrs. 1793 en 1794).
