Volgens de rechtbank volgt hieruit dat het niet is toegestaan om een NOW-aanvraag in te trekken en vervolgens opnieuw in te dienen, of zodanig te wijzigen dat dit in de praktijk neerkomt op het indienen van een tweede aanvraag. De NOW 1.0 heeft noodgedwongen een generiek en grofmazig karakter, waardoor niet steeds maatwerk kan worden geboden. Dat de inschatting van het omzetverlies later onjuist of anderszins ongunstig blijkt te zijn, komt voor rekening en risico van de werkgever.
Wat is de situatie?
De werkgever heeft op 4 juni 2020 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW 1.0. Hierop heeft de werkgever vermeld dat hij in de aaneengesloten periode van drie maanden vanaf 1 maart 2020 een omzetdaling van 21 procent verwacht. Bij besluit van 10 juni 2020 (de subsidieverlening) heeft UWV de werkgever over die periode een tegemoetkoming in de loonkosten toegekend van € 456.826. Hiervan is € 365.460 als voorschot aan de werkgever uitbetaald.
Onjuiste meetperiode en omzetpercentage
Bij brief van 29 oktober 2020 heeft de werkgever UWV laten weten dat hij een onjuiste meetperiode en onjuist omzetpercentage in de aanvraag heeft vermeld. Bij afhandeling van de jaarrekening eind 2020 heeft de accountant van de werkgever een bepaalde inkomenspost tot de omzet van de werkgever gerekend, terwijl de accountant dat in de voorgaande jaren niet deed.
Omzetdaling slechts 19 procent
Het toerekenen van deze post tot de omzet van de werkgever resulteert in een omzetdaling van slechts 19 procent in de opgegeven meetperiode, zodat de werkgever niet meer aan de subsidievoorwaarde van de omzetdaling van ten minste 21 procent zou voldoen.
Andere meetperiode: 31 procent omzetdaling
Dit zou anders zijn als de subsidieverlening wordt berekend over de meetperiode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020, omdat in die periode sprake is van een omzetdaling van 31 procent. De werkgever zou dan aanspraak maken op een subsidie van plusminus € 700.000.
Verzoek wijziging meetperiode en omzetpercentage
De werkgever verzoekt UWV daarom om de meetperiode, en indien mogelijk ook het omzetpercentage, in de subsidieverlening overeenkomstig te wijzigen.
UWV heeft op 27 november 2020 in een besluit bepaald dat wijziging van de meetperiode en het omzetpercentage niet meer mogelijk is, zodat het verzoek van de werkgever daartoe moet worden afgewezen.
Artikel 8 NOW 1.0
Artikel 8 van de NOW 1.0 geeft regels over de subsidieaanvraag. In het eerste lid is bepaald dat de werkgever een subsidieaanvraag indient door middel van een daarvoor beschikbaar gesteld formulier. Het derde lid bepaalt dat de werkgever slechts eenmaal per loonheffingennummer een subsidieaanvraag kan indienen. In het vierde lid onder b en c is bepaald dat de werkgever de verwachte omzetdaling en de aaneengesloten periode van drie maanden in de aanvraag om subsidieverlening vermeldt.
Indienen tweede aanvraag
De rechtbank volgt UWV in het standpunt dat de wijziging die de werkgever vraagt neerkomt op het indienen van een tweede aanvraag. UWV moet dan immers opnieuw vaststellen of de werkgever recht heeft op subsidie en zo ja, voor welk bedrag de werkgever in aanmerking komt.
In dit geval staat artikel 8, derde lid, van de NOW 1.0 in de weg aan de bevoegdheid van UWV om de subsidieverlening te wijzigen. UWV was daartoe niet bevoegd. Dit betekent dat de rechtbank ook niet toekomt aan de vraag of UWV in redelijkheid van die bevoegdheid heeft kunnen afzien, gelet op de nadelige gevolgen daarvan voor de werkgever in verhouding tot de met de NOW 1.0 te dienen doelen. Het primaire betoog van de werkgever slaagt niet.
Generiek en grofmazig karakter
De tweede vraag luidt of UWV artikel 8, derde lid, van de NOW 1.0 mocht toepassen. Dit vergt dat de rechtbank overgaat tot een exceptieve toetsing van deze bepaling aan het evenredigheidsbeginsel. Uit de nota van toelichting op de NOW 1.0 blijkt dat de regeling een noodmaatregel is waarbij snel een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. Hierdoor heeft de regeling noodgedwongen een generiek en grofmazig karakter en kan niet steeds maatwerk worden geboden. Om die reden is er in de regeling ook geen hardheidsclausule opgenomen.
Uitvoeringstechnisch ook niet mogelijk
Het is daarnaast uitvoeringstechnisch voor UWV niet doenlijk om werkgevers achteraf de mogelijkheid te bieden om, al dan niet in bezwaar, hun aanvraag zodanig aan te vullen of te wijzigen dat dat neerkomt op het indienen van een tweede aanvraag. UWV heeft op de zitting voldoende toegelicht dat dit zou leiden tot een groot aantal herbeoordelingen en dat daarvoor onvoldoende capaciteit is waardoor de doelstelling van de regeling in gevaar zou komen.
Inschatting omzetdaling en meetperiode
Het belang van de werkgever dat hij achteraf gezien in een (aanzienlijk) gunstiger positie kan komen te verkeren als de meetperiode, en indien mogelijk ook het omzetpercentage, worden gewijzigd weegt hier, gelet op de aard van de regeling, niet tegen op. Hierbij vindt de rechtbank het van belang dat artikel 8, vierde lid, onder b en c van de NOW 1.0 het expliciet aan de werkgever laat om bij het indienen van de aanvraag een inschatting te maken van de omzetdaling ten opzichte van het jaar daarvoor én om een meetperiode te kiezen.
Voor rekening en risico van werkgever
Hierin ligt besloten dat het risico dat die inschatting later onjuist of anderszins ongunstig blijkt te zijn (om welke reden dan ook) voor rekening en risico van de werkgever komt.
In dit geval is de accountant van de werkgever kennelijk tot een ander inzicht gekomen bij het berekenen van de omzet in vergelijking met voorgaande jaren. Hoe vervelend dat ook is, leidt dat er gelet op de aard van de NOW 1.0 niet toe dat de gevolgen van de afwijzing voor de werkgever onevenredig zouden zijn in verhouding tot de met de regeling te dienen doelen. Indachtig het arbitraire karakter van de regeling moet ook het gewijzigde inzicht van de accountant worden gezien als het ondernemersrisico waar de werkgever, net als andere werkgevers die een aanspraak doen op de regeling, mee kan worden geconfronteerd.
Begunstigend beleid bij omissie, zoals ontbreken loonsom
Op de zitting heeft UWV nog toegelicht dat hij een begunstigend beleid voert als sprake is van een omissie die niet aan UWV kan worden toegerekend, zoals het ontbreken van een loonsom op de peildatum bij starters of het wijzigen van de rechtsvorm in de tussentijd. De rechtbank stelt vast dat daar bij de werkgever geen sprake van is. Ook acht de rechtbank de situatie van de werkgever, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet soortgelijk. Dit betekent ook dat de verwijzing van de werkgever naar de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 19 november 2020 niet opgaat, omdat daarin sprake was van het ontbreken van een loonsom op de peildatum.
Geen aanleiding voor ander oordeel
De rechtbank ziet tot slot ook in de (Kamer)stukken waar de werkgever naar heeft verwezen geen aanleiding voor een ander oordeel. Er bestaat dan ook geen aanleiding om artikel 8, derde lid, van de NOW 1.0 in dit geval buiten toepassing te laten en de meetperiode na het verlenen van de subsidie te wijzigen. Het subsidiaire betoog van de werkgever slaagt evenmin.
De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat UWV de afwijzing van het verzoek van de werkgever om wijziging van de meetperiode en indien mogelijk het omzetpercentage, in de subsidieverlening terecht in stand heeft gelaten in het bestreden besluit.
Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland, 5 november 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:5457
