Zo valt te denken aan een verplichte vergoeding die werkgevers moeten betalen of een beperking van het concurrentiebeding alleen bij zwaarwegend bedrijfsbelang.
Het concurrentiebeding stamt uit 1907, en is sindsdien goeddeels ongewijzigd gebleven. Het concurrentiebeding is wettelijk geregeld in artikel 7:653 van het BW.
Beschermen bedrijfsdebiet
Het concurrentiebeding is een beding dat alleen met een meerderjarige werknemer schriftelijk kan worden overeengekomen. In het beding kan afgesproken worden dat een werknemer binnen een bepaalde termijn na afloop van het dienstverband bij de oude werkgever niet werkzaam mag zijn in eenzelfde functie/bij eenzelfde bedrijf. Het doel hiervan is het beschermen van de concurrentiepositie van de oude werkgever (beschermen bedrijfsdebiet).
Tijdelijke arbeidsovereenkomsten
Bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten mag sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) sinds 1 juli 2015 alleen een concurrentiebeding worden overeengekomen indien uit de schriftelijke motivering van de werkgever bij dat beding blijkt dat het beding noodzakelijk is met het oog op zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen van de werkgever.
Rechter kan beding vernietigen
Het concurrentiebeding is een (wettelijk toegestane) inperking van de vrije arbeidskeuze van de werknemer (art. 19 lid 3 Grondwet). De rechter kan het concurrentiebeding (gedeeltelijk) vernietigen als de werknemer onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever of als het, wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen van de werkgever.
Vergoeding betalen aan werknemer
Ook kan de rechter bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen indien de werknemer in belangrijke mate wordt belemmerd. In beide situaties maakt de rechter een afweging tussen de belangen van de werkgever enerzijds, en de belangen van de werknemer anderzijds.
Eerder wetsvoorstel verworpen
In 2006 strandde een in 2001 geïnitieerd wetsvoorstel tot herziening van het concurrentiebeding in de Eerste Kamer.
De oorzaak dat het wetsvoorstel werd verworpen, lag in verschillende factoren: het verschil tussen het concurrentiebeding en het relatiebeding was niet voldoende duidelijk uitgewerkt, de rechtsbescherming voor uitzendkrachten leek ondanks tegengestelde bedoelingen te verslechteren, en er waren onduidelijkheden rondom de verschuldigde vergoeding bij het inroepen van het concurrentiebeding.
Forse stijging gebruik concurrentiebeding
Een van de belangrijkste resultaten uit het Panteia-onderzoek naar het concurrentiebeding is dat het gebruik van het concurrentiebeding fors is toegenomen. Waar in onderzoek uit 2015 19 procent van de werknemers aangaf een concurrentiebeding in het contract te hebben (CentERdata, 2015), wordt dit percentage in het onderzoek van Panteia geschat op 37 procent (Panteia, 2021).
Panteia schat hiermee in dat in het totaal 3,1 miljoen werknemers aan het concurrentiebeding gebonden zijn op een beroepsbevolking van 8,4 miljoen werkenden. Dit maakt dat een steeds grotere groep van de beroepsbevolking wordt beperkt in de vrijheid van arbeidskeuze.
Lage drempel voor werkgevers
Het rapport noemt als redenen voor de toename dat veel werkgevers het beding graag hanteren, de drempel voor werkgevers om een concurrentiebeding aan te bieden erg laag is en dat het beding bij wijze van automatisme wordt opgenomen.
Bescherming kan ook via alternatieven
Voor werkgevers is het van belang dat zij zich kunnen beschermen tegen het weglekken van concurrentiegevoelige informatie, intellectueel eigendom en klantgegevens en –contacten door werknemers die bij een concurrent gaan werken (of ongeoorloofd het gebruik van deze informatie door oud-werknemers die zelf een concurrerende onderneming starten) en zo het bedrijfsdebiet schaden.
In het onderzoeksrapport wordt erop gewezen dat een deel van deze bescherming ook via alternatieven kan geschieden (wet bescherming bedrijfsgeheimen, onrechtmatige daad), maar dat de bewijslast voor werkgevers aanzienlijk hoger wordt.
Een toekomstige hervorming zou daarom moeten blijven voorzien in een mogelijkheid tot de bescherming van het bedrijfsdebiet via een vorm van concurrentiebeding.
Beding makkelijk opgenomen
Tegelijkertijd laat het Panteia-onderzoek zien dat het beding in veel gevallen te makkelijk wordt opgenomen. Niet alleen wordt het concurrentiebeding in grotere mate toegepast, ook signaleert het onderzoek van Panteia dat een grote groep werknemers wel aan een concurrentiebeding gebonden is, terwijl zij niet te maken hebben met redenen om een concurrentiebeding op te nemen (zoals het werken met klanten, relaties, bedrijfsgevoelige informatie).
Standaardclausule in arbeidsovereenkomst
Het onderzoeksrapport laat zien dat een concurrentiebeding bij wijze van automatisme wordt opgenomen, bijvoorbeeld door een standaardclausule in de modelarbeidsovereenkomst op te nemen. Werkgevers kiezen bovendien in het beding voor een zwaarder handhavingsregime (o.a. geldigheidsduur en (meermaalse) vordering) dan doorgaans bij de rechter standhoudt.
Schaars personeel vasthouden
Uit het onderzoek van Panteia blijkt daarnaast dat 35 procent van de werkgevers aangeeft het beding te gebruiken om schaars personeel vast te houden. Hier is beding niet voor bedoeld, en uit de jurisprudentie blijkt dan ook overduidelijk dat het concurrentiebeding alleen op deze gronden vrijwel nooit standhoudt.
Werknemers slecht op de hoogte
Uit het onderzoek blijkt dat werknemers vaak slecht op de hoogte zijn van het beding. Daarnaast ligt de bal bij de werknemer zodra een werkgever het concurrentiebeding heeft ingeroepen. Het is vervolgens aan de werknemer om voor de rechter te bepleiten waarom het concurrentiebeding niet geldig zou zijn of in reikwijdte of duur beperkt zou moeten worden. Werknemers deinzen vaak terug voor deze juridische procedures omdat deze tijdrovend en duur zijn. Daarmee kan een concurrentiebeding dat op oneigenlijke gronden wordt ingezet, toch effect hebben.
Waarde concurrentiebeding
Het onderzoek laat zien dat ongeveer 10 procent van de werkgevers de werknemer gedurende het dienstverband compenseert voor het concurrentiebeding.
Geïnterviewde experts stellen dat het gebruik van een concurrentiebeding eenvoudig is voor werkgevers: het kost hen niets en verplicht hen tot niets. Aan het einde van het dienstverband van de werknemer kan de werkgever de keuze maken of hij het beding wel of niet inroept. Zelfs als hiervan afgezien wordt, heeft het beding al effect, aangezien de werknemer tijdens het dienstverband mogelijk heeft afgezien van een eventuele overstap.
Niet gratis
Geïnterviewde juridisch experts zijn zodoende van mening dat het concurrentiebeding niet gratis zou moeten zijn: ‘door de prijs van het gebruik van het concurrentiebeding te verhogen zou de
werkgever gemotiveerd kunnen worden zich te beperken tot eigenlijk gebruik van het beding – het beschermen van klantcontacten en marktgevoelige informatie’.
Vergoedingsplicht
Een werknemer die aan het beding wordt gehouden, kan zonder inkomen komen te zitten (het contract bij oude werkgever is opgezegd en geëindigd, maar het contract bij de nieuwe werkgever kan nog niet gestart worden). In omringende landen is dit, naast schadeloosstelling, mede een reden geweest om een
vergoedingsplicht bij het inroepen van het beding in te richten.
Rechtszaken over het concurrentiebeding kenmerken zich door hun onvoorspelbaarheid, wat leidt tot rechtsonzekerheid.
Herzien concurrentiebeding
Er is draagvlak om het concurrentiebeding te herzien, waarbij er binnen sociale partners nog verschillend gedacht wordt over de manier waarop.
Een toekomstig voorstel van de regering tot modernisering van het concurrentiebeding zal waarschijnlijk uit een beleidsoptie van verschillende elementen bestaan.
Meerdere elementen
De route van een uit meerdere elementen bestaande beleidsoptie ligt in lijn met het (onder ‘achtergrond onderzoek’ geschetste) eerdere wetsvoorstel uit 2001, waarin ook verschillende elementen tegelijkertijd werden voorgesteld.
Twee mogelijkheden liggen niet voor de hand:
- Het concurrentiebeding in zijn huidige vorm in stand laten.
- Het concurrentiebeding wordt in zijn geheel afgeschaft.
Beleidsopties ter herziening van het concurrentiebeding:
Beleidsoptie 1
- Beperken maximale duur tot 1 jaar
- Verplicht expliciteren en motiveren van geografisch bereik in het beding
- Concurrentiebeding vervalt bij faillissement.
- Concurrentiebeding vervalt bij ontslag in proeftijd.
- Het concurrentiebeding kan alleen worden ingeroepen als ontslag op initiatief van werknemer plaatsvindt.
- Voorwaarden stellen aan bekendmaking intentie werkgever wel/niet inroepen beding na afloop dienstverband.
Beleidsoptie 2
- Alle elementen van beleidsoptie 1
- Verplichte vergoeding modaliteiten:
– Vergoeding bij inroep beding
– Vergoeding bij afsluiting beding (signing fee) optioneel
Beleidsoptie 3
- Alle elementen van beleidsoptie 1
- Beperking concurrentiebeding alleen bij zwaarwegend bedrijfsbelang, motivering werkgever bij aangaan beding. Conform de huidige situatie voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.
Beleidsoptie 4
- Alle elementen van beleidsoptie 1
- Verplichte vergoeding beleidsoptie 2
- Beperking concurrentiebeding alleen bij zwaarwegend bedrijfsbelang beleidsoptie 3.
Lichtste variant
Beleidsoptie 1 kan worden gezien als de lichtste variant van de vier bovenstaande beleidsopties. Deze optie zal beperkte invloed hebben op het aantal werknemers dat te maken zal krijgen met een beding, waarbij met name van belang is dat de beleidsoptie geen oplossing biedt om werknemers waarvoor er geen duidelijke reden is tot de opname van het beding, te vrijwaren van het concurrentiebeding.
Verplichte vergoeding
Om het gebruik van het concurrentiebeding te reduceren, wordt in het rapport van Panteia gesuggereerd het gebruik, en met name het inroepen van het beding, te beprijzen. Om hier in te voorzien is in beleidsoptie 2 de verplichte vergoeding opgenomen. Op het moment dat de werkgever aan het einde van het dienstverband het concurrentiebeding inroept, moet hij een vergoeding betalen.
Indien de vergoedingsplicht in een toekomstig wetsvoorstel zal worden opgenomen, moet de hoogte hiervan nader worden uitgewerkt. Uitgangspunt is hierbij dat de vergoeding van dusdanige hoogte moet zijn dat de werkgever het beding niet onnodig opneemt.
Zwaarwegend bedrijfsbelang
In beleidsoptie 3 wordt ingezet op het element van het zwaarwegend bedrijfsbelang, zoals deze nu ook al geldt als vereiste voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Ook bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zal dan het zwaarwegend bedrijfsbelang voor het opnemen van dit beding schriftelijk moeten worden gemotiveerd.
Minst lichte variant
De inschatting is zodoende mogelijk dat beleidsoptie 3 op zichzelf voor een gedeelte van de geschetste problematiek een oplossing kan bieden (hogere drempel voor geldigheid van het beding doordat werkgevers ook bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd duidelijker moeten motiveren waarom er een zwaarwegend bedrijfsbelang is dat opname van het beding noodzakelijk maakt), maar wellicht onvoldoende prikkelt om spaarzaam het beding op te nemen en in te roepen (in tegenstelling tot beprijzing). Beleidsoptie 4 kan daarin voorzien, door de beleidsopties 2 en 3 met elkaar te combineren. Duidelijk is echter dat beleidsoptie 4 de minst lichte variant is.
Vakbonden: optie 4
Vakbonden hebben aangegeven de voorkeur te hebben voor beleidsoptie 4, waarbij voor onder meer de hoogte van de vergoeding kan worden aangesloten bij de regelingen zoals deze in België en Duitsland gangbaar zijn.
Werkgevers: optie 1 en 3
De werkgevers achten dat er wel mogelijkheden zijn voor beleidsopties 1 en 3. Ze zijn daarentegen geen voorstander van beleidsopties 2 en 4.
