Het gaat hier om vaststelling van de NOW 1.0 en vaststelling van de referentieloonsom. Strikte toepassing van artikel 7, eerste lid, van de NOW acht de rechtbank achterhaald door de praktische uitvoering die daaraan nu wordt gegeven. Hierbij heeft de rechtbank geoordeeld dat de interne werkwijze die UWV hanteert over het uitfilteren van incidentele loonbetalingen niet duidelijk is. De rechtbank kan de inhoud daarvan dus niet toetsen.
Een redelijke toepassing van artikel 7, eerste lid, brengt in dit geval met zich dat UWV bij de herbeoordeling in bezwaar van de (geautomatiseerde) loonsom in de polisadministratie mocht uitgaan, maar rekening had moeten houden met de (al in bezwaar) overgelegde stukken van de werkgever. Het beroep is gegrond.
Wat is de situatie?
De werkgever drijft een kledingzaak met drie werknemers. Hij heeft een aanvraag gedaan voor een tegemoetkoming voor maart, april en mei 2020. De werkgever is een tegemoetkoming verleend van € 7.216. Daarvan is € 5.772 als voorschot betaald. Het definitieve bedrag waarop de werkgever recht heeft, wordt op een later moment vastgesteld. Daarvoor moest de werkgever een nieuwe aanvraag doen. De werkgever heeft die aanvraag op 22 oktober 2020 gedaan, waarop het primaire besluit is genomen dat UWV bij het bestreden besluit heeft gehandhaafd.
Wat vindt de werkgever?
De werkgever vindt dat de tegemoetkoming ten onrechte op € 0 is vastgesteld. Hij voert aan dat hij in januari 2020 overuren en resterende vakantie-uren over 2019 heeft uitbetaald, waardoor die maand niet representatief is. Hij heeft dat onderbouwd met verklaringen van de werknemers en uitdraaien van loonstroken.
De werkgever beroept zich op het gelijkheidsbeginsel, omdat ondernemingen die deze uren in andere maanden dan januari 2020 hebben uitbetaald wel in aanmerking komen voor een tegemoetkoming. Daarnaast vindt hij dat deze afwijzing het doel van de regeling voorbijschiet: de onderneming heeft duidelijk te kampen met de gevolgen van de coronacrisis en het personeelsbestand is in volle omvang gehandhaafd, zodat hij recht heeft op de tegemoetkoming.
Wat vindt UWV?
UWV vat de beroepsgrond van de werkgever zo op dat moet worden afgeweken van de regeling. Daarvoor bestaat volgens UWV geen ruimte.
UWV heeft daarover ter zitting aangevoerd dat de werkgever de overuren en de vakantie-uren bij de aangifte niet in de juiste loon-tabel heeft opgenomen. Daarom kunnen deze loongegevens niet automatisch uit de loonsom in de polisadministratie worden gefilterd. Daarmee kan hier dus geen rekening worden gehouden bij de referentieloonsom. UWV doet dit niet handmatig, omdat dit de uitgangspunten van de regeling in gevaar brengt door het vele werk dat het hoge aantal vast te stellen subsidies dan met zich meebrengt als dat in elk individueel geval zou moeten worden gedaan.
Afwijken niet mogelijk
UWV erkent in het bestreden besluit dat de regeling voor de werkgever erg ongunstig uitvalt. Maar de regeling is volgens UWV als noodmaatregel opgesteld om grote aantallen aanvragen snel te kunnen behandelen. Het is daarom niet mogelijk daarvan af te wijken, omdat bewust geen hardheidsclausule is opgenomen in de regeling.
Wat oordeelt de rechter?
Het beroep gaat over de vaststelling van de tegemoetkoming en de daaruit volgende terugvordering van het betaalde voorschot. Partijen verschillen van mening over de hoogte van de referentie-loonsom.
Voor de beoordeling van het beroep van de werkgever is van belang dat in zijn geval geen sprake is van een complexe berekening of definiëring van het sv-loon. Ook is op grond van de door de werkgever (al in de bezwaarfase) aangeleverde gegevens duidelijk en overzichtelijk waar het om gaat.
Het betreft drie werknemers, en overuren van de drukke decembermaand en vakantie-uren over 2019 die zij in januari 2020 uitbetaald kregen. Volgens de werkgever gaat het om € 2.223,67 aan incidenteel loon, zodat naar zijn mening de referentieloonsom met dat bedrag moet worden verminderd. De werkgever heeft dat standpunt onderbouwd met stukken (verklaringen van de werknemers en loonstroken) en concreet gemaakt. De rechtbank ziet geen aanleiding aan de juistheid van de gegevens te twijfelen, en ook UWV heeft dit alles niet betwist.
Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet is vol te houden dat UWV in dit concrete geval rechtens juist heeft gehandeld door in het bestreden besluit de incidentele loonbetalingen (nog steeds) niet uit de referentie-loonsom te filteren.
Uitfilteren sluit aan bij bedoeling NOW
UWV heeft niet betwist dat de referentieloonsom van de werkgever niet representatief is door die incidentele loonbetalingen. Dit betekent dat het uitfilteren daarvan aansluit bij de werkelijke loonkosten, en daarmee bij de bedoeling van deze regeling. Het uitfilteren daarvan is bovendien in lijn met de door de regelgever gemaakte uitzonderingen op de referentieloonsom, de huidige praktische toepassing, het zwaardere belang van de zorgvuldigheid bij de vaststelling en de uitlatingen van de minister van Sociale Zaken zélf over het leveren van maatwerk.
Overzichtelijk, onderbouwd en concreet standpunt
Tot slot staat het uitfilteren in dit geval niet op gespannen voet met de bedoeling van de regelgever om de uitvoering van deze regeling zo eenvoudig mogelijk te houden. Er is immers sprake van een overzichtelijk, onderbouwd en concreet standpunt van de werkgever over het hier te corrigeren bedrag, dat voor UWV geen aanleiding hoefde te zijn voor een nader onderzoek en dat UWV ook niet heeft betwist.
Niet ingewikkeld en tijdrovend
UWV had de onterechte vertekening in de referentieloonsom van de werkgever daarmee eenvoudig kunnen voorkomen. De rechtbank ziet in dit geval namelijk niet in dat dit een ingewikkelde en tijdrovende beoordeling oplevert. UWV heeft dat – daarnaar gevraagd – ook niet gesteld.
De rechtbank is daarom van oordeel dat een redelijke toepassing van artikel 7, eerste lid, in dit geval met zich meebrengt dat UWV bij de herbeoordeling in bezwaar niet van de (geautomatiseerde) loonsom in de polisadministratie mocht uitgaan, maar rekening had moeten houden met de (al in bezwaar) overgelegde stukken van de werkgever.
Geen aanknopingspunten voor uitleg UWV
Voor zover UWV zich op het standpunt stelt dat geen rekening kan worden gehouden met incidentele loonbetalingen als die door verkeerde vermelding in de aangifte niet automatisch uit de loonsom kunnen worden gefilterd, overweegt de rechtbank als volgt. Dit enkele feit betekent niet dat deze loonbetalingen daarom niet meer gecorrigeerd kunnen worden in de referentieloonsom. Het uitgangspunt is weliswaar de loonaangifte, maar in de tekst van de regeling zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de uitleg van UWV.
Deze uitleg is een praktisch argument dat van belang kan zijn voor de uitvoeringspraktijk van de regeling. Maar deze uitleg zegt niets over de vraag of de in een verkeerde tabel opgegeven loonbetaling ook daadwerkelijk incidenteel loon is, waarmee rekening zou moeten worden gehouden bij de referentieloonsom. UWV heeft ook niet concreet betwist dat in dit geval sprake is van incidenteel sv-loon dat niet representatief is voor de referentiemaand.
UWV stelt tot slot dat wordt uitgegaan van de referentieloonsom zoals die is gehanteerd bij de aanvraag om de tegemoetkoming te verlenen (en het voorschot te betalen), omdat de werkgever toen niet heeft gesteld dat de referentiemaand niet representatief zou zijn. De rechtbank ziet daar in de regeling echter geen aanknopingspunten voor. Sterker, uit het feit dat in artikel 7 (vaststelling) met meer gegevens rekening wordt gehouden bij de referentieloonsom dan in artikel 10 (verlening van voorschotten) volgt juist het tegendeel. Bovendien werpt UWV dit argument kennelijk niet tegen in de situatie dat incidentele loonbetalingen wél achteraf uit de loonsom kunnen worden gefilterd.
Onjuiste referentieloonsom
De rechtbank gaat uit van een bedrag van € 2.223,67 dat in mindering moet worden gebracht op de bij de vaststelling gehanteerde referentieloonsom over januari 2020. De vaststelling van de tegemoetkoming op € 0 kan dus niet in stand kan blijven, omdat die is gebaseerd op een onjuiste referentieloonsom.
Ook de terugvordering van het voorschot van € 5.772 kan niet in stand blijven.
Conclusie
Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd, omdat het ondeugdelijk is gemotiveerd, aldus de rechtbank.
Uitspraak Rechtbank Limburg, 15 november 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:8565
