Het rapport recherchebureau wordt gepasseerd, want er is geen sprake geweest van hoor en wederhoor. Geen duidelijke waarschuwing dat een enkele keer niet correct noteren van verlofuren en het vaak afwezig zijn op kantoor arbeidsrechtelijke consequenties zou hebben. Geen ontbinding op de e-grond.
Een door werknemer tot werkgever gerichte brief heeft volgens werkgever ertoe geleid dat het vertrouwen in werknemer volledig is verdwenen. Het is wel duidelijk dat de verhoudingen verstoord zijn. De werkgever heeft echter niets gedaan om de verstoorde verhoudingen te herstellen. De kantonrechter kan niet vaststellen of de verstoring duurzaam is. Geen ontbinding op de g-grond.
Wat is de situatie?
De werknemer wordt verweten dat hij verlofdagen niet heeft geregistreerd (de werkgever spreekt van ‘dagdieverij’) en dat hij, ondanks de afspraken binnen de organisatie, niet voldoende aanwezig was op kantoor. Mede gezien de voorbeeldfunctie die de werknemer als MT-lid bekleedt, is dit gedrag (ernstig) verwijtbaar en totaal onaanvaardbaar, aldus de werkgever.
De werknemer betwist nadrukkelijk en gemotiveerd de aantijgingen van de werkgever.
Betaald voor prestatie neerzetten
De werknemer is lid van het MT. Dat is een functie waarbij men niet per gewerkt uur krijgt betaald maar voor het neerzetten van een prestatie. In dit geval is dat niet anders. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat de werknemer niet hoefde te ‘klokken’ maar ook uit de passage uit zijn arbeidsovereenkomst, waarin is opgenomen dat hij in voorkomende gevallen meer uren dan overeengekomen en/of buiten de geldende werktijden moet verrichten.
Geen aanspraak op betaling overwerk
Bij de vaststelling van zijn salaris is hiermee rekening gehouden en hij heeft geen aanspraak op betaling van overwerk. Kortom, niet de gemaakte uren zijn maatgevend maar de behaalde resultaten bij het uitvoeren van de functie. In de praktijk vergt het neerzetten van de verlangde prestatie doorgaans meer dan de overeengekomen 40 uur, maar dat hoeft niet altijd zo te zijn.
Geen aanmerkingen op kwaliteit werk
Wat vervolgens opvalt is dat de werkgever geen aanmerkingen heeft op de kwaliteit van het werk van de werknemer. Evenmin stelt de werkgever dat de werknemer zijn werkzaamheden niet op tijd af heeft. De werknemer schetst nog diverse bijzondere projecten die hij naast zijn reguliere werk heeft uitgevoerd en dat wordt niet door de werkgever ontkend.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter daarom uitdrukkelijk bij partijen geïnformeerd of er andere, onderliggende, problemen zijn die niet in de processtukken zijn benoemd. Daarop hebben partijen, dus ook de werkgever, aangegeven dat daar geen sprake van is.
De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat de werknemer zijn werk inhoudelijk naar behoren verricht.
(Post-)Covid-periode
In het kader van de hiervoor aangehaalde context acht de kantonrechter ook nog van belang dat er sprake is van de Covid-periode of het tijdperk vlak na het eindigen van de pandemie. Thuiswerken was aanvankelijk de norm gevolgd door meer en meer terugkeer naar kantoor. Niet voor iedereen is de terugkeer in het ‘strakke kantoorritme’ even gemakkelijk en in sommige gevallen is dus meer tijd voor gewenning nodig.
Heldere aanwijzingen opvolgen
Het vorenstaande neemt echter niet weg dat als er vanuit de werkgever heldere aanwijzingen aan de werknemer zijn gegeven die moeten worden opgevolgd, zoals ‘vakantiedagen bijhouden’ en ‘meer op kantoor zijn’, en daar geen effect van uitgaat, maatregelen op z’n plaats zijn.
Ook voor de werknemer geldt immers dat hij – hoewel MT-lid – in de eerste plaats werknemer is en dus redelijke aanwijzingen moet opvolgen. En uiteraard kan het ook niet zo zijn dat de werknemer eigenhandig zijn aantal vakantiedagen ‘opplust’, zelfs als hij zijn werk overigens naar behoren verricht.
Geplaatst in deze context zal de kantonrechter nu de diverse verwijten aan het adres van de werknemer bespreken en beoordelen.
Onjuiste registratie verlofdagen en afwezigheid op kantoor
De verwijten van de werkgever komen er in eerste instantie op neer dat de werknemer zijn verlofdagen niet goed registreert en dat hij te vaak afwezig is tijdens kantooruren. Hij is daar op aangesproken maar dat heeft geen verandering gebracht.
In tweede instantie voegt de werkgever daar het, ernstigere, verwijt aan toe dat de werknemer regelmatig uren of zelfs dagen niet voor de werkgever heeft gewerkt maar die tijd niet als verlof heeft geregistreerd. De kantonrechter zal eerst bij dit laatste verwijt stil staan.
Overzicht afwezigheid
De werkgever stelt dat hij na het gesprek met de werknemer op 18 juli 2022 – en nadat deze ziek was uitgevallen – van een medewerkster een overzicht heeft ontvangen waaruit bleek wanneer de werknemer niet op kantoor is geweest in de periode vanaf 2018 tot het moment van overhandigen van dat overzicht. Naar aanleiding van dit overzicht is de werkgever een nader onderzoek gestart.
Niet gewerkt, maar niet verwerkt in Polaris
Uit dat onderzoek bleek volgens de werkgever dat de werknemer (in ieder geval) op de zeven navolgende dagen: 20 januari 2022, 21 januari 2022, 28 januari 2022, 11 februari 2022, 4 april 2022, 22 april 2022 en 25 mei 2022 niet heeft gewerkt, terwijl hij dit niet had aangegeven in het registratiesysteem voor verlofdagen, Polaris. De werknemer had de genoemde dagen in eerste instantie wel als vrij/thuiswerken genoteerd in zijn Outlookagenda, maar nadien heeft hij deze notities verwijderd.
Daarnaast verwijt de werkgever de werknemer dat hij zichzelf ten onrechte 9 TSF-dagen heeft laten uitkeren.
Ook is vastgesteld dat de werknemer over 2021 493 uur, dat zijn 55 dagen, niet op kantoor is verschenen. Dat is een overschrijving van zijn verloftegoed met 200 uur, zodat de werknemer helemaal geen recht had op uitbetaling van 9 TSF-dagen.
Verweer werknemer t.a.v. 7 niet gewerkte dagen
De werknemer heeft concreet verweer gevoerd en is tot in detail ingegaan op de verwijten van de werkgever . Ten aanzien van de zeven niet gewerkte dagen die uit het onderzoek van de werkgever naar voren kwamen, heeft de werknemer het volgende verweer gevoerd.
Vrijhouden = geen afspraken plannen
In de eerste plaats geeft de werknemer aan dat hij soms in zijn agenda ‘vrijhouden’ noteert. Dit wil echter niet zeggen dat hij dan verlof heeft genoten; hij wil dat er die dagen geen afspraken worden gepland. Van de zeven dagen die de werkgever aanhaalt stonden er drie helemaal niet als vrij genoteerd. Bij twee dagen stond de vermelding ‘vrijhouden’ hetgeen dus iets anders betekent dan verlof, en een dag stond genoteerd als thuiswerken, wat de werknemer ook heeft gedaan.
Vier dagen als vrij genoteerd
De resterende vier dagen stonden inderdaad als vrij genoteerd, waarvan de drie dagen in januari 2022 compensatiedagen waren voor het doorwerken in het Kerstweekend en het Nieuwjaarsweekend. 25 mei 2022 stond uit voorzorg als verlof genoteerd in verband met een feest daags ervoor. Dat bleek echter niet nodig en de werknemer heeft op 25 mei 2022 gewoon gewerkt.
TSF-dagen
Ten aanzien van de TSF-dagen stelt de werknemer zich op het standpunt dat hij in 2021 een verlofurentegoed had van 332 uur. Er bestaat daarnaast recht op 13 TSF-dagen, waarvan er 1 per periode wordt uitgekeerd. Als een medewerker een TSF-dag opneemt, moet die worden terugbetaald. De werknemer heeft 4 TSF-dagen opgenomen.
Niet op kantoor is niet hetzelfde als niet werken
Waar de zogenoemde overschrijding vandaan komt, weet de werknemer niet maar waarschijnlijk betreffen dit grotendeels thuiswerkdagen enerzijds in de coronaperiode en heeft dit anderzijds te maken met werkzaamheden ten behoeve van de NOW-aanvraag. Daarnaast is de werknemer ook nog afwezig geweest vanwege een hartkatheterisatie. Niet op kantoor verschijnen, wil niet zeggen dat er door de werknemer niet is gewerkt of dat er geen andere reden voor zijn afwezigheid geldt, zoals ziekte, aldus de werknemer.
Uitleg werknemer onvoldoende weersproken
De kantonrechter stelt vast dat de werkgever de uitleg van de werknemer met betrekking tot de zeven ‘verlofdagen’ in 2022 niet, althans onvoldoende, heeft weersproken.
In de eerste plaats wordt de stelling van de werknemer dat de werkgever hem drie dagen heeft gegeven in verband met zijn doorwerken met Kerst en Nieuwjaar niet weersproken. Kennelijk herinnert de werkgever zich dit feit weer, zo vermoed de kantonrechter.
Onzorgvuldig
Verder valt op dat de werkgever afwezigheid van de werknemer (‘493 uren niet op kantoor verschenen’) of een blokkade in zijn agenda (‘vrij houden’) klakkeloos als verlof beschouwt. De kantonrechter heeft niet kunnen vaststellen dat de werkgever ooit naar een verklaring heeft gevraagd bij de werknemer.
Gelet op het feit dat ‘vrij houden’ inderdaad niet hoeft te betekenen dat men niet aan het werk is (alleen dat afspraken niet gewenst zijn) en afwezigheid evenmin automatisch betekent dat men verlof heeft (maar bijvoorbeeld aan het werk is thuis, bij een klant, cursus heeft, ziek is etc.) is dat op z’n minst onzorgvuldig.
Onderzoek recherchebureau
De werkgever heeft nog gepoogd de eigen conclusies te staven met een onderzoek door recherchebureau Hoffmann. Het betreffende rapport van Hoffmann is op 19 januari 2023 in het geding gebracht. De kantonrechter zal dit rapport echter passeren, en wel om de navolgende reden.
Geen wederhoor
Vast staat dat de onderzoeker van Hoffmann van de werkgever geen contact mocht opnemen met de werknemer. Er heeft dus geen wederhoor plaatsgevonden. Het gevolg daarvan is dat de visie van de werknemer niet is meegenomen in het onderzoek. De onderzoeker van Hoffmann stelt in het rapport zelf dat dat afbreuk kan doen aan de getrokken conclusies.
Geen toegevoegde waarde
De onderzoeker geeft verder aan dat de informatie die hij heeft gebruikt afkomstig is van MT-lid 2 en niet is verkregen door eigen onderzoek, met uitzondering van een onderzoek naar het e-mailverkeer. Feitelijk heeft er – met uitzondering van het onderzoek naar het e-mail verkeer – dus geen onderzoek door Hoffmann plaatsgevonden maar heeft hij de bevindingen van de werkgever (MT-lid 2) opgeschreven. Daar gaat geen toegevoegde waarde van uit.
E-mailgebruik werknemer
Ten aanzien van het e-mailgebruik van de werknemer heeft de onderzoeker geconstateerd dat op sommige dagen, als de werknemer aangaf thuis te werken, hij weinig tot niet heeft gemaild. Omdat de werknemer op een reguliere kantoordag doorgaans wel veel mailt concludeert de onderzoeker dat de werknemer thuis dus niet aan het werk was.
Conclusie onderzoeker te kort door de bocht
Die conclusie is naar het oordeel van de kantonrechter te kort door de bocht, te meer omdat de werknemer heeft aangevoerd dat hij juist graag thuis werkte als hij stukken moest opstellen waarvoor hij zich langdurig moest concentreren en niet gestoord wilde worden. Het was logisch dat hij dan ook geen gebruik maakte van e-mail. Die uitleg is niet weerlegt.
Hieruit blijkt overigens eens te meer het hiaat in het onderzoek van Hoffmann door de werknemer niet bij dat onderzoek te betrekken en geen navraag bij hem te doen.
Werk tijdig én van goede kwaliteit
Ten slotte blijft de navolgende vraag onbeantwoord. Als de werkgever gelijk heeft met betrekking tot het groot aantal dagen dat de werknemer stiekem niet gewerkt zou hebben – hij spreekt alleen al over 55 dagen afwezigheid boven het normale verlofsaldo – hoe is de werknemer dan in staat geweest steeds zijn werk tijdig – en van goede kwaliteit – aan te leveren?
Niet mogelijk
Het komt de kantonrechter voor dat in de functie van de werknemer, bij een bedrijf in de sector waarin de werkgever actief is, dat schier onmogelijk is. Enige reflectie op dit punt zou de werkgever niet misstaan hebben.
Ernstige verwijt van ‘dagdieverij’ van tafel
De kantonrechter komt al met al tot de conclusie dat niet is gebleken dat de werknemer bewust heeft ‘gerommeld’ met verlofuren. Daarmee is het ernstige verwijt van ‘dagdieverij’ van tafel. Wat dan nog onder de e-grond te bespreken over blijft is het verwijt dat hij verlofdagen niet altijd noteerde in het daarvoor bestemde systeem en dat hij te weinig op kantoor aanwezig was.
Verlofdagen beter bijhouden
Vast staat dat de werknemer op 11 april 2022 tijdens een MT-vergadering erop is aangesproken dat hij zijn verlofdagen beter moest bijhouden. De werknemer erkent dat hij als gevolg van drukke werkzaamheden zijn verlofadministratie toen (nog) niet geheel op orde had maar dat hij dit dezelfde dag heeft gecorrigeerd. Dat heeft hij ook in een mail aan MT-lid 2 bevestigd. Dit is naar de mening van de werknemer de enige keer geweest dat hierover is gesproken (vóór 18 juli 2022) en naar zijn idee was het voorval hiermee afgedaan.
Niet het goede voorbeeld
De werkgever stelt zich echter op het standpunt dat aan de werknemer al eerder, namelijk op 28 juni 2021 en op 21 juli 2021, is meegedeeld dat de werkgever niet meer tolereert dat hij zijn vrije dagen in het daarvoor bestemde systeem niet juist verwerkt en dat hij veelvuldig afwezig is. Daarmee geeft de werknemer als MT-lid namelijk niet het goede voorbeeld.
Niet op aangesproken
Uit de overlegnotitie van 4 april 2022 blijkt dat er in 2021 afspraken met de werknemer hierover zijn gemaakt, aldus de werkgever. De werknemer ontkent dat hij hier in 2021 op aangesproken is. Dit blijkt nergens uit, en is ook niet schriftelijk vastgelegd in bijvoorbeeld een functioneringsverslag. De handgeschreven notitie van MT-lid 2 van 4 april 2022 kent de werknemer niet.
Volgens de kantonrechter is niet komen vast te staan dat de werknemer vóór 18 juli 2022 is aangesproken op het op juiste wijze registreren van zijn verlofdagen en op zijn aanwezigheid op kantoor op zodanige wijze dat de werknemer daaruit heeft moeten begrijpen dat het om een duidelijke aanwijzing ging waarvan het niet naleven (ernstige) arbeidsrechtelijke consequenties zou hebben.
Gesprek niet vastgelegd
Het gesprek van 11 april 2022 is in ieder geval niet door hem als zodanig begrepen en de werkgever heeft verzuimd de inhoud van dat gesprek vast te leggen, zodat de strekking van het gesprek niet blijkt. Dat komt voor risico van de werkgever.
Van gesprekken met een dergelijke inhoud van vóór 11 april 2022 blijkt evenmin. Ook niet uit een voor de hand liggend document, zoals een functioneringsverslag.
Dat het de werkgever menens was zal tijdens het gesprek van 18 juli 2022 wel duidelijk zijn geworden. Maar daaraan komt voor de beoordeling van deze zaak geen betekenis toe omdat de werknemer daarna niet meer heeft gewerkt en de werkgever kort daarna, na ontvangst van de brief van de werknemer van 25 juli 2022, enkel nog heeft willen spreken over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Geen duidelijke waarschuwing
Wat dan overblijft is dat de werknemer als lid van het MT mogelijk een enkele keer zijn verlofuren niet goed heeft bijgehouden en dat hij in de beleving van sommige medewerkers wel vaak afwezig was van kantoor. Zonder (dat blijkt van een) duidelijke waarschuwing vanuit de werkgever is dit van onvoldoende gewicht om tot verwijtbaar handelen te concluderen waarop een ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden gebaseerd.
Het primaire verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is daarom niet toewijsbaar.
Verstoorde arbeidsverhouding (g-grond)
Subsidiair is de werkgever van mening dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden op grond van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding.
Voor zover de werkgever – mede – aan haar subsidiaire verzoek ten grondslag heeft gelegd de ‘dagdieverij’ is dat niet vast komen te staan zodat daarin ook geen grond kan worden gevonden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de g-grond.
Onvrede bij werkgever
Mogelijk heeft de werkgever zich gestoord aan het feit dat de werknemer zijn vakantiedagen niet altijd zorgvuldig noteerde en/of dat hij vaker niet op kantoor was. Dat heeft dan bijgedragen aan de onvrede bij de werkgever.
Brief doorslaggevende factor
De kantonrechter begrijpt echter dat voor de werkgever de doorslaggevende factor de brief van de werknemer van 25 juli 2022 is geweest, die er bij de werkgever toe heeft geleid dat het vertrouwen van de MT-leden en de grootaandeelhouder van de werkgever in een vruchtbare samenwerking volkomen is verdwenen.
98 sneren
Volgens de werkgever worden er in de bewuste brief in totaal 98 sneren/verwijten geuit aan het adres van het MT. Uit de brief blijkt onomstotelijk dat de werknemer geen vertrouwen meer heeft in MT-lid 2, noch in het MT (als geheel) noch in het beleid dat het MT voorstaat. Hierdoor hebben ook de andere twee MT-leden, de grootaandeelhouder en 7 collega’s van de werknemer het vertrouwen in de werknemer volledig en onherroepelijk verloren, aldus de werkgever.
De werknemer is van mening dat aan de inhoud van de brief van 25 juli 2022 met de beste wil van wereld niet de (negatieve) betekenis kan worden toegekend die de werkgever eraan heeft gegeven. En zo is die ook niet bedoeld. De werknemer stelt dat het juist een handreiking van hem is geweest naar MT-lid 2.
Geen ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding
De werknemer betwist verder dat er van een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding sprake is. Nooit is met de werknemer gesproken over de onderwerpen die volgens de werkgever tot de verstoorde verhouding zouden hebben geleid. de werkgever heeft geen stappen gezet om de verhoudingen te verbeteren, zoals bijvoorbeeld door middel van mediation.
De kantonrechter heeft de brief van 25 juli 2022 gelezen. De werkgever stelt dat hij zich voelt aangevallen door die brief. Uit de brief blijkt volgens de kantonrechter zeker van kritiek van de kant van de werknemer, maar ook dat de werknemer zaken bespreekbaar wil maken, dat het zijn intentie is zaken beter te laten verlopen binnen de werkgever, en dat hij de verhoudingen wil verbeteren.
De werknemer uit vervolgens zijn ongenoegen over het feit dat het beoordelings-/functioneringsgesprek van 18 juli 2022 niet was aangekondigd en hij zich daar dus niet op heeft kunnen voorbereiden. De kantonrechter ziet niet in waarom de werknemer dit niet had mogen verwoorden.
Verder geeft de werknemer aan dat hij veel respect heeft voor de prestaties die MT-lid 2 binnen de werkgever heeft neergezet en dat hij veel heeft geleerd op het gebied van ondernemen.
Dan volgen er een aantal punten van kritiek.
Geen poging om in gesprek te gaan
Het valt de kantonrechter op dat er van de kant van de werkgever geen enkele poging is gedaan om in gesprek te gaan met de werknemer over de zaken die hij in zijn brief heeft aangehaald. De geuite kritiek komt niet van zo maar iemand maar van een lid van het MT en betreft mede het functioneren van dat MT. Kritiek geven hoort bij de functie van een MT-lid als die van mening is dat dat de onderneming ten goede komt. Zwijgen zou dan juist verwijtbaar zijn geweest.
Volstrekt onduidelijk
Het is voor de kantonrechter volstrekt onduidelijk gebleven waarom de werkgever een gesprek met de werknemer categorisch van de hand heeft gewezen. Zelfs als men meent dat de geuite kritiek niet terecht is of als verrassing komt lijkt een gesprek toch de eerste stap. De toonzetting van de brief is – objectief gezien – zeker niet van dien aard dat een gesprek bij voorbaat zinloos zou zijn geweest.
Verstoring niet duurzaam
Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond vereist dat de verhoudingen duurzaam zijn verstoord. Dat van verstoring van de arbeidsverhoudingen sprake is behoeft geen betoog. Maar anders ligt dat voor de vraag of die verstoring ook duurzaam is. Zo lang er in het geheel niets is ondernomen om weer op één lijn te komen kan dat niet worden vastgesteld. Zeker niet in deze situatie waar er objectief gezien geen reden bestaat waarom partijen niet gewoon met elkaar verder zouden kunnen.
De kantonrechter is er op dit moment dan ook nog niet van overtuigd dat de verstoring duurzaam is. Nu niet kan worden uitgesloten dat herstel van de verstoorde arbeidsverhouding nog mogelijk is, zal de kantonrechter niet tot ontbinding op deze grond overgaan.
Andere omstandigheden (h-grond)
De werkgever stelt zich meer subsidiair op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden vanwege een verschil van inzicht tussen haar en de werknemer over de wijze waarop de werknemer aan zijn functie inhoud dient te geven.
De werknemer laat na om punten van kritiek die hij heeft op het beleid en op de andere MT-leden, aan de andere MT-leden te berichten. Het vertrouwen dat voor het goed kunnen functioneren van een MT-lid aanwezig moet zijn, is volledig verdwenen.
De kantonrechter stelt vast dat de werkgever aan het meer subsidiaire verzoek tot ontbinding dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag legt als aan haar verzoek tot ontbinding wegens een verstoorde verhouding.
De werknemer heeft eerder al aangegeven dat hij zich uitdrukkelijk achter het bedrijfsbeleid van de werkgever schaart. Zijn andere opvattingen hebben betrekking op zaken zoals onderlinge verhoudingen binnen het MT. Zolang er niet met elkaar over is gesproken kan niet vastgesteld worden of er sprake is van een onoverbrugbaar verschil van inzicht. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond wijst de kantonrechter daarom af.
Combinatie van gronden (i-grond)
Voor een succesvol beroep op de i-grond moet sprake zijn van een situatie waarin van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
De kantonrechter begrijpt dat de verhouding tussen betrokkenen op dit moment niet optimaal is. Met name binnen een MT kan dat voor (extra) problemen zorgen. Als daardoor de aansturing van de onderneming gevaar zou lopen zou dat een reden kunnen zijn om aan te nemen dat niet van de werkgever gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortbestaan. Maar van dat soort problemen is niet gebleken.
Daarom kan niet nu al worden geoordeeld dat van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de door de werkgever naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond opleveren voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
De kantonrechter wijst het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af.
Uitspraak Rechtbank Limburg, 20 februari 2023, ECLI:NL:RBLIM:2023:1284
