Op het verzoek is artikel 2 van de Wet flexibel werken niet van toepassing. Bij de cao Rijk is daarvan afgeweken. Het ontbreken van formatieruimte is een grond om het verzoek om urenuitbreiding af te wijzen wegens verstoring van de bedrijfsvoering.
Wat is de situatie?
Werknemer is op 1 september 2014 benoemd als medewerker Douane bij de Belastingdienst voor 36 uur per week bij afdeling 1. Hij is in september 2019 gedetacheerd bij afdeling 3.
In de formatie is hij opgenomen als schaal 11 bij afdeling 1.
Werknemer heeft op 13 november 2019 via de e-mail aan de toenmalige regiodirecteur verzocht zijn arbeidsduur te mogen uitbreiden van 36 uur naar 40 uur per week.
Werkgever heeft op 1 mei 2020 het verzoek afgewezen met als argument dat er binnen afdeling 1 en ook niet binnen afdeling 3 formatie beschikbaar is op zijn functieniveau.
Naar de rechter
Werknemer vordert dat de kantonrechter werkgever veroordeelt tot aanpassing van de arbeidsduur per 1 februari 2020 van 36 uur naar 40 uur per week.
Werknemer heeft een verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur ingediend. Dit verzoek is door werkgever niet binnen de daarvoor geldende termijn behandeld. Om die reden is de arbeidsduur op grond van artikel 2 lid 12 van de Wet flexibel werken met ingang van 1 februari 2020 van rechtswege aangepast van 36 naar 40 uur, aldus de werknemer.
Daarnaast betoogt werknemer dat werkgever het verzoek ten onrechte heeft afgewezen. Volgens werkgever is er binnen afdeling 1 wel formatieruimte beschikbaar.
Verder stelt werknemer zich op het standpunt dat bij de vraag of er voldoende formatieruimte is niet alleen moet worden gekeken naar formatieruimte binnen de afdeling 1, maar naar de formatieruimte binnen werkgever als geheel.
Werkgever heeft verweer gevoerd, waarop hierna wordt ingegaan.
De vraag die partijen verdeeld houdt is of werknemer na de invoering van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) per 1 januari 2020 een urenuitbreiding kan vorderen van zijn werkgever. Daarbij is de toepasselijke regelgeving van belang.
Wet flexibel werken
Artikel 2 van de Wet flexibel werken (Wfw) luidt, voor zover relevant, als volgt:
- 3 Het verzoek om aanpassing van de arbeidsduur, de arbeidsplaats of de werktijd wordt, behoudens onvoorziene omstandigheden, ten minste twee maanden vóór het beoogde tijdstip van ingang van de aanpassing schriftelijk bij de werkgever ingediend onder opgave van het tijdstip van ingang (…)
- 4 De werkgever pleegt overleg met de werknemer over diens verzoek.
- 5 De werkgever willigt het verzoek van de werknemer om aanpassing van de arbeidsduur of de werktijd in, voor zover het betreft tijdstip van ingang en de omvang van de aanpassing, tenzij zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten.
- 6 De werkgever overweegt het verzoek van de werknemer om aanpassing van de arbeidsplaats en pleegt overleg met de werknemer indien hij het verzoek afwijst.
- (…)
- 10 Bij vermeerdering van de arbeidsduur is in ieder geval sprake van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, indien die vermeerdering leidt tot ernstige problemen:
a. van financiële of organisatorische aard;
b. wegens het niet voorhanden zijn van voldoende werk, of
c. omdat de vastgestelde formatieruimte of personeelsbegroting daartoe ontoereikend is. - (…)
- 12 Indien de werkgever niet een maand voor het beoogde tijdstip van ingang van de aanpassing op het verzoek heeft beslist, wordt de arbeidsduur, de arbeidsplaats of de werktijd aangepast overeenkomstig het verzoek van de werknemer. (…)
- 15 Uitsluitend ten aanzien van vermeerdering van de arbeidsduur of aanpassing van de arbeidsplaats of de werktijd kan van dit artikel of een of meer onderdelen daarvan worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst (…)
In artikel 21 lid 2 van het Algemene Rijksambtenarenreglement (ARAR) is opgenomen dat een verzoek tot uitbreiding van de arbeidsduur wordt toegewezen, tenzij het dienstbelang zich daartegen verzet.
In paragraaf 3.1 van de Personele Uitvoeringsbepalingen Belastingdienst (PUB) is opgenomen dat verzoeken tot uitbreiding van de arbeidsduur naar meer dan gemiddeld 36 uur niet worden gehonoreerd, behalve in zeer bijzondere gevallen.
Cao Rijk 2020
Als gevolg van de inwerkingtreding van de Wnra zijn per 1 januari 2020 alle rechtspositieregelingen die van toepassing zijn voor het Rijk vervallen. Deze regelingen zijn omgezet in de collectieve arbeidsovereenkomst (Cao Rijk 2020).
Paragraaf 3.1 Cao Rijk 2020 luidt, voor zover relevant:
§ 3.1 Arbeidsduur
Bij een volledige werkweek bedraagt uw arbeidsduur gemiddeld 36 uur per week. U kunt uw leidinggevende vragen uw arbeidsduur uit te breiden tot maximaal gemiddeld 40 uur per week. U krijgt daarvoor toestemming, tenzij de bedrijfsvoering daardoor wordt verstoord.
(…)
Voor andere aanpassingen van uw arbeidsduur gelden de wettelijke bepalingen.
Werknemer betoogt allereerst dat het verzoek op grond van artikel 2 lid 12 Wfw al op 1 februari 2020 van rechtswege is aangepast van 36 naar 40 uur.
Werkgever voert in dit verband als verweer dat het verzoek niet voldoet aan de formele eisen, nu de termijn genoemd in artikel 2 lid 3 Wfw niet in acht is genomen.
De kantonrechter stelt vast dat artikel 3.1 Cao Rijk een omzetting is van de regeling van artikel 21 lid 2 ARAR. Onder het oude recht was de Wfw op ambtenaren niet van toepassing.
Afwijking in cao
Daarnaast voorziet artikel 2 lid 15 Wfw erin dat voor een urenuitbreiding bij cao mag worden afgeweken van de regeling van artikel 2 Wfw.
Artikel 3.1 Cao Rijk bevat een regeling voor een urenuitbreiding van 36 naar 40 uur. Daarna staat vermeld: “Voor andere aanpassingen van uw arbeidsduur gelden de wettelijke bepalingen.”.
In de beschikbare digitale versies van de Cao Rijk bevat de zinsnede “de wettelijke bepalingen” een link naar artikel 2 Wfw. Daaruit volgt volgens de kantonrechter dat in de Cao Rijk conform artikel 2 lid 15 Wfw is afgeweken van artikel 2 Wfw. Op het verzoek tot een urenuitbreiding van 36 naar 40 uur zijn de bepalingen van artikel 2 van de Wfw dan ook niet van toepassing.
Geen beroep op Wfw
Dit betekent dat werknemer geen beroep kan doen op de sanctie van artikel 2 lid 12 Wfw of het niet in acht nemen van het in artikel 2 lid 4 Wfw genoemde vereiste dat werkgever overleg moet plegen met werknemer over het verzoek, terwijl werkgever evenmin de in artikel 2 lid 3 Wfw genoemde termijn aan werknemer kan tegenwerpen.
Goed werkgeverschap
De werkgever heeft zich op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat werkgever pas per brief van 1 mei 2020 heeft beslist op het op 13 november 2019 ingediende verzoek van werknemer geen strijd met goed werkgeverschap oplevert.
Met werkgever is de kantonrechter van oordeel dat de rechtspositionele transitie een grote impact heeft (gehad) op de Rijksoverheid en het – in het bijzonder in verband met de rechtsgelijkheid – van belang was dat vanuit de Rijksoverheid als werkgever duidelijkheid werd verkregen over het door de transitie ontstane interpretatie- en toepassingsvraagstuk met betrekking tot paragraaf 3.1 Cao Rijk.
Het is begrijpelijk dat het verkrijgen van die duidelijkheid enige tijd in beslag neemt en dat in verband daarmee aanvragen gedurende een aantal maanden zijn aangehouden.
De kantonrechter is dan ook van oordeel dat het feit dat werkgever pas per brief van 1 mei 2020 inhoudelijk op het verzoek van werknemer heeft gereageerd onder de gegeven omstandigheden geen strijd met goed werkgeverschap oplevert en er niet toe kan leiden dat het verzoek moet worden ingewilligd.
Zwaarwegend bedrijfsbelang
Werknemer stelt zich op het standpunt dat een zwaarwegend bedrijfsbelang voor afwijzing van het verzoek van werknemer ontbreekt. Volgens werknemer is er wel voldoende formatieruimte beschikbaar. De Rijksoverheid is namelijk formeel zijn werkgever en daarom moet worden beoordeeld of binnen de gehele Rijksoverheid, althans binnen de gehele Douane, nog vrijgevallen uren dan wel vacatures beschikbaar zijn op het niveau en de functie van werknemer (schaal 11 en leidinggevende).
Formatieruimte aanwezig?
Het verzoek moet worden toegewezen zolang er nog formatieruimte binnen de Rijksoverheid, althans de Douane, aanwezig is. Werkgever betwist het standpunt van werknemer en voert echter aan dat gekeken moet worden naar formatieruimte binnen afdeling 1 en dat daar wel degelijk formatieruimte ontbreekt, zodat een zwaarwegend bedrijfsbelang zich ertegen verzet dat het verzoek wordt toegewezen.
De kantonrechter is allereerst van oordeel dat werknemer op grond van artikel 3.1 Cao Rijk werkzaam is binnen afdeling 1. Anders dan werknemer stelt, moet bij de beoordeling van het verzoek dus niet gekeken worden naar (formatieruimte binnen) de gehele Rijksoverheid of de gehele Douane, maar in principe uitsluitend binnen het managementteam (schaal 11) van afdeling 1.
Vermeerdering arbeidsduur alleen mogelijk binnen (werkzaamheden) eigen functie
Binnen eigen functie
Met werkgever is de kantonrechter bovendien van oordeel dat een vermeerdering van de arbeidsduur krachtens artikel 3.1 Cao Rijk alleen mogelijk is binnen de eigen functie van de werknemer of binnen de tot die functie behorende werkzaamheden. Dat brengt mee dat uitsluitend op basis van de mogelijkheden binnen de organisatie waarbij de werknemer werkt, moet worden beoordeeld of een verzoek om urenuitbreiding moet worden ingewilligd.
Anders dan werknemer betoogt, leidt de enkele omstandigheid dat er binnen het onderdeel van afdeling 1 vrijgevallen uren zijn dus niet zonder meer tot de conclusie dat het verzoek om urenuitbreiding moet worden ingewilligd.
Vacature andere functie
Tot slot is de kantonrechter van oordeel dat werkgever er in verband met artikel 3.1 Cao Rijk terecht op wijst dat geen recht op urenuitbreiding bestaat als er een vacature is in een andere (vergelijkbare) functie binnen afdeling 1.
In dat geval moet werknemer voor die vacature de gebruikelijke sollicitatieprocedure te doorlopen. Anders dan werknemer lijkt te betogen, kan van werkgever niet worden verlangd dat van die vacature in het kader van de urenuitbreiding van werknemer vier uren aan werknemer worden toegekend. De invulling van vrijgevallen uren moet immers niet leiden tot versnippering van formatie en/of roosterproblemen, in welk geval het verzoek om urenuitbreiding niet hoeft te worden ingewilligd.
Vrijgevallen uren niet passend
In dit verband is verder nog van belang dat, zoals werkgever stelt, eventuele vrijgevallen uren moeten passen binnen de werkzaamheden van werknemer.
Het betoog van werknemer dat er nieuwe medewerkers/teamleiders bij het onderdeel zijn komen werken, kan hem dan ook niet baten. Het betreft hier (nieuwe) werknemers die op vacatures van vrijgekomen functies hebben gesolliciteerd. Het betreft dan ook geen vrijgevallen uren die in aanmerking komen voor de inwilliging van het verzoek van werknemer.
Anders dan werknemer stelt is ook onvoldoende gebleken dat de start van de wervingscampagne voor extra douanepersoneel in verband met de Brexit heeft geleid tot de vereiste extra formatie-uren die zich lenen voor inwilliging van het verzoek van werknemer.
De kantonrechter is van oordeel dat werkgever voldoende heeft aangetoond dat er binnen afdeling 1 geen formatie beschikbaar is om het verzoek van werknemer in te willigen.
Verstoring bedrijfsvoering
Werknemer heeft echter bestreden dat door toewijzing van zijn verzoek de bedrijfsvoering wordt verstoord, zoals op grond van artikel 3.1 Cao Rijk voor afwijzing van een verzoek is vereist. Het ontbreken van formatieruimte is volgens werknemer – anders dan werkgever stelt – onvoldoende om te oordelen dat sprake is van een verstoring van de bedrijfsvoering.
Zoals de kantonrechter hiervoor al heeft geoordeeld is in de Cao Rijk afgeweken van de Wfw. Dat betekent dat de kantonrechter moet beoordelen of het ontbreken van formatieruimte leidt tot een verstoring van de bedrijfsvoering.
De kantonrechter stelt vast dat een verzoek op grond van de Cao Rijk mag worden afgewezen wanneer “de bedrijfsvoering daardoor wordt verstoord”. Onder de Wfw mag een verzoek echter pas worden afgewezen wanneer “zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten”.
Strengere eisen in wet
Volgens de kantonrechter stelt de Wfw dus strengere eisen aan een afwijzing van een verzoek om urenuitbreiding. Onder de Cao Rijk is een enkele verstoring van de bedrijfsvoering voldoende. Van een ernstige verstoring hoeft geen sprake te zijn. Daarentegen zijn op grond van de Wfw zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen vereist. Daarom is de kantonrechter van oordeel dat de in artikel 2 Wfw genoemde gronden voor afwijzing van het verzoek per definitie een afwijzingsgrond vormen voor een verzoek op grond van artikel 3.1 Cao Rijk. Dit is volgens de kantonrechter ook in lijn met de in het verleden onder de toepasselijkheid van de ARAR gewezen jurisprudentie over dit onderwerp.
Vordering afgewezen
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het ontbreken van formatieruimte een grond is om het verzoek om urenuitbreiding als bedoeld in artikel 3.1 Cao Rijk af te wijzen wegens verstoring van de bedrijfsvoering. Werkgever heeft het verzoek om urenuitbreiding van werknemer dan ook op terechte gronden afgewezen. De kantonrechter zal daarom de vordering van werknemer afwijzen.
Tot slot merkt de kantonrechter nog op dat werkgever er terecht op wijst dat werknemer tot maart 2022 is gedetacheerd (waar overigens ook geen passende formatieruimte beschikbaar bleek), zodat hij feitelijk geen invulling kan geven aan een eventuele urenuitbreiding bij werkgever. Werknemer kan, zoals werkgever voorstelt, vanaf het moment dat de detachering eindigt opnieuw een verzoek tot urenuitbreiding indienen.
Uitspraak Rechtbank Den Haag, 28 april 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:4532
