Een man heeft in de jaren 2001 tot en met 2007 gedurende verschillende periodes waarnemingswerkzaamheden als oogarts verricht. Dat deed hij naast zijn hoofdfunctie als vrijgevestigd oogarts of als oogarts in loondienst. Hij stelt dat deze waarnemingen op grond van arbeidsovereenkomsten hebben plaatsgevonden zodat hij pensioenaanspraken bij PFZW heeft opgebouwd.
PFZW, een bedrijfstakpensioenfonds, is van mening dat de man die werkzaamheden niet als werknemer heeft verricht en heeft daarom geweigerd voor deze periodes pensioenaanspraken aan de man toe te kennen.
De man heeft bij de kantonrechter gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat hij als waarnemend oogarts pensioenaanspraken heeft opgebouwd en dat PFZW wordt veroordeeld zijn pensioenaanspraken daarmee te verhogen.
De kantonrechter heeft de vorderingen van de man afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. De bedoeling van het hoger beroep van de man is dat zijn vorderingen alsnog worden toegewezen.
Het hof wijst de vorderingen van de man af en veroordeelt hem in de proceskosten van het hoger beroep.
Verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds
PFZW is het voor de sectoren gezondheidszorg en welzijn verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds. Ingevolge het pensioenreglement is de verplichtstelling voor de aangesloten instellingen en hun personeel afhankelijk van het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
Pensioenfonds voor vrij gevestigde medische specialisten
De Stichting Pensioenfonds Medisch Specialisten (SPMS) is het pensioenfonds voor vrij gevestigde medische specialisten. Bij dit pensioenfonds heeft de man ook pensioenaanspraken opgebouwd voor zijn werkzaamheden die hij niet op grond van een arbeidsovereenkomst heeft verricht.
Waarnemingswerkzaamheden verricht
In de maanden september tot en met december 2001 (periode 1) heeft de man in het Elisabeth Tweesteden Ziekenhuis te Tilburg waarnemingswerkzaamheden verricht. In 2002 tot en met juni 2004 (periode 2) heeft de man waargenomen in het Flevoziekenhuis in Almere. In de periodes van 1 september tot en met 31 december 2004 (periode 3), 5 oktober 2005 tot 1 juli 2006 (periode 4) en 1 augustus 2006 tot 1 februari 2007 (periode 5) heeft de man waargenomen in de IJsselmeerziekenhuizen in Lelystad en Emmeloord.
Waarnemingen zijn inkomen uit arbeid / loondienst
Bij brief van 1 juli 2006 heeft SPMS aan de man medegedeeld dat deze periodes niet meetellen voor zijn pensioenopbouw omdat de verrichte waarnemingen inkomen uit arbeid dan wel loondienst betreffen.
Deelnemer in pensioenfonds voor periode 3
Voor periode 3 geldt dat er geen geschil meer is. PFZW heeft de man namelijk aangemerkt als deelnemer in het pensioenfonds omdat haar achteraf is gebleken dat de IJsselmeer-ziekenhuizen over de genoemde vier maanden loonstroken hebben verstrekt en er loonheffing en sociale premies zijn ingehouden.
Over de periodes 1, 2, 4 en 5 is de man door de ziekenhuizen niet aangemeld als deelnemer bij PFZW en is er door hen dus ook geen pensioenpremie afgedragen.
Deelnemer als sprake is van arbeidsovereenkomst
Het pensioenreglement schrijft voor dat PFZW de man als deelnemer moet aanmerken als sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat het hof over elke periode moet beoordelen of de man op grond van een arbeidsovereenkomst de waarnemingswerkzaamheden uitvoerde. Als dat niet komt vast te staan dan moeten de vorderingen van de man over die periode worden afgewezen omdat er dan immers geen deelname aan de verplichte pensioenregeling van PFZW bestaat. Als over een periode wel komt vast te staan dat er een arbeidsovereenkomst is dan zijn de vorderingen van de man over die periode toewijsbaar.
Vier elementen
Uit artikel 7:610 BW volgt dat sprake moet zijn van vier elementen wil een overeenkomst als arbeidsovereenkomst kunnen worden aangemerkt, namelijk persoonlijke te verrichten arbeid, gedurende zekere tijd, loon en in dienst zijn van een andere partij (gezagsverhouding).
De stelplicht en de bewijslast dat sprake is van een arbeidsovereenkomst ligt op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv bij de man omdat hij zich beroept op het rechtsgevolg van het bestaan van zo’n overeenkomst, te weten door PFZW aan hem verplicht toe te kennen pensioenaanspraken.
Per periode onderzoekt het hof welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen en of sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Documenten Belastingdienst
Bij de kantonrechter is gebleken dat de man over de verschillende periodes niet beschikt over genoeg documentatie om zijn gelijk te kunnen aantonen. Dat heeft te maken met het tijdsverloop en met de accountant die volgens de man zijn werk slecht heeft gedaan. Daarom heeft de man in hoger beroep veel producties in het geding gebracht die grotendeels afkomstig zijn van de Belastingdienst (aanslagen, rapporten en correspondentie) maar de onderliggende bescheiden ontbreken grotendeels.
De man verwijst naar de conclusies van de Belastingdienst naar aanleiding van de bij de man verrichte boekenonderzoeken. De Belastingdienst heeft op basis daarvan beslist dat in alle periodes de man de waarneming heeft verricht op basis van een arbeidsovereenkomst en heeft bij hem loonheffing (verhoogd met boetes) nageheven. Dat was voor de man de aanleiding om pensioenaanspraken bij PFZW te claimen.
Oordeel Belastingdienst niet doorslaggevend
Het hof overweegt dat niet doorslaggevend is dat de Belastingdienst heeft beslist dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. De burgerlijke rechter moet dat immers zelfstandig vaststellen en is daarbij niet gebonden aan het oordeel van de Belastingdienst. Hoe partijen destijds zijn omgegaan met de fiscale verplichtingen is wél een van de omstandigheden die het hof bij de beoordeling of sprake was van een arbeidsovereenkomst zal betrekken. Tegen deze achtergrond gaat het hof nu in op de verschillende periodes.
Periode 1 (september tot en met december 2001)
De man wijst op correspondentie met de oogarts die hij heeft waargenomen, zoals de brief van 23 september 2001 waarin wordt gesproken over een “dienstverband”, de e-mail van 28 september 2001waaruit volgt dat hij contact heeft opgenomen met een medewerker van de administratie van het ziekenhuis om zijn overeenkomst in orde te maken en een mutatieverslag verlofregistratie waarop door een administratief medewerker met de hand is bijgeschreven “in dienst 17-9-’01 oogarts”.
Verder is er nog de brief van de Belastingdienst van 9 november 2007 waaruit blijkt dat de man € 4.806 aan loonheffing heeft moeten afdragen over het jaar 2001 terwijl hij in dat jaar alleen in loondienst was van het Elisabeth Tweesteden Ziekenhuis. Op 3 maart 2005 schrijft de Belastingdienst naar aanleiding van het hiervoor genoemde boekenonderzoek: “Na afronding van diens werkzaamheden in Leeuwarden-MCL- is dhr. […] in ziekenhuizen elders gaan waarnemen. Vanaf augustus 2001 tot januari 2002 in Tilburg, daarna in Amsterdam, Almere en Lelystad waar voor zieke in loondienst werkzame collega’s is ingevallen. Al deze werkzaamheden vonden in opdracht van de directies van betreffende ziekenhuizen plaats, waarvoor arbeidsovereenkomsten zijn gesloten.”
Geen schriftelijke overeenkomst
Over deze periode is geen schriftelijke overeenkomst overgelegd waarin de verplichtingen over en weer zijn neergelegd. In de correspondentie met de door de man waargenomen oogarts, die betrekking heeft op een voorstel waarvan niet is gebleken dat de man het in die vorm heeft aanvaard, is sprake van een standaardbedrag van fl. 900 bruto en fl. 500 en staat dat deze oogarts zelf de eventuele vervoers- en/of verblijfkosten van de man voor haar rekening zou nemen. De man heeft zelf de vergoedingen voor zijn werkzaamheden periodiek gedeclareerd.
Geen loon voor de werkzaamheden
Overwogen wordt dat geen sprake is van loon voor de werkzaamheden die de man gedurende zekere tijd heeft verricht. Hij declareerde namelijk zelf de vergoedingen die hij had afgesproken met de waar te nemen oogarts. Dat deze zouden worden doorbetaald in geval van ziekte is gesteld noch gebleken. Het ziekenhuis hield geen loonheffing in en de man heeft in zijn IB-aangifte niet vermeld dat sprake was van een dienstverband.
De aard van de werkzaamheden zelf biedt geen aanknopingspunt hier anders over te denken. Of de waarneming nu door een oogarts in loondienst of een oogarts op grond van een overeenkomst van opdracht wordt uitgevoerd maakt immers voor de beoordeling niet uit.
Geen arbeidsovereenkomst
De man legt niet uit wat het overgelegde rooster voor verschil zou maken en het hof vindt hier ook geen aanwijzingen voor een gezagsrelatie in. Een rooster wordt immers altijd opgemaakt om de werkzaamheden in te delen.
De man heeft dus onvoldoende gesteld om uit te kunnen gaan van een arbeidsovereenkomst en het oordeel van de Belastingdienst maakt dat niet anders.
Periode 2 (2002 tot en met juni 2004)
De man voert het volgende aan. Hij heeft voor zijn werkzaamheden een “waarnemingsvergoeding” gedeclareerd van € 515 of € 435 per dag. Het ziekenhuis had hem gevraagd om een “zelfstandigheidsverklaring” (later VAR genoemd: Verklaring Arbeidsrelatie), af te geven door de Belastingdienst. Daarover beschikte de man niet zodat hij moet worden aangemerkt als een werknemer. Een dergelijke verklaring zou ook niet worden afgegeven omdat hij waarnam voor in loondienst van het ziekenhuis werkzame oogartsen zodat het ziekenhuis loonheffing had behoren in te houden. De Belastingdienst heeft de werkzaamheden aangemerkt als arbeid in loondienst zoals ook blijkt uit zijn brief van 3 maart 2005.
Verder wijst de man op de hiernavolgende documenten.
- Het door hem ingevulde Meldingsformulier Specialisten waaruit volgt dat hij in loondienst is per 10 april 2003. De brief van de man van 11 april 2003 aan het ziekenhuis met daarin de volgende passages: “N.a.v. de gisteren door ons gesloten arbeidsovereenkomst dd 10 april 2003, welke ik u ondertekend doe toekomen. (…). Daarnaast ontvangt u hierbij een kopie van mijn paspoort en de loonbelastingverklaring (…). Dan kunt u hiermee rekening gaan houden, indien zou blijken, dat er geen VAR – Verklaring Arbeidsrelatie – verstrekt kan worden. (…) De aanvraag hiervoor is inmiddels naar de Belastingdienst onderweg.”
- De roosters waaruit volgt dat hij is ingedeeld op de polikliniek.
- De brief van 12 september 2003 van het ziekenhuis met daarin onder andere de volgende tekst: “Naar aanleiding van uw sollicitatie naar bovengenoemde functie nodigen wij u uit voor een persoonlijk onderhoud (…).” De man wordt daarin verzocht de door hem ondertekende arbeidsovereenkomst mee te nemen.
- De brief van 5 november 2003 van het ziekenhuis: “Naar aanleiding van het door ons als positief ervaren sollicitatiegesprek, nodigen wij u uit voor het bespreken van de arbeidsvoorwaarden (…)”
- In de brief van Arbo Unie van 25 november 2003 wordt het ziekenhuis aangemerkt als werkgever.
Geen arbeidsovereenkomst
Het hof overweegt dat ook in deze periode de man zelf de waarnemingsvergoeding declareerde. Het argument dat de man niet beschikte over een VAR vindt het hof niet doorslaggevend omdat gesteld noch gebleken is dat hij deze heeft aangevraagd.
Verder constateert het hof dat het door de man zelf ingevulde formulier en zijn brief van 11 april 2003 niet ertoe hebben geleid dat het ziekenhuis hem heeft aangemerkt als werknemer; hij ontving immers geen loonstroken en er werd geen loonheffing ingehouden waartegen de man niet heeft geprotesteerd.
De arbeidsovereenkomst die in de correspondentie wordt genoemd is niet overgelegd zodat het hof niet weet wat hier in staat.
Met een term als “arbeidsvoorwaarden” in de brief van 5 november 2003 kan evenzogoed worden bedoeld beloning in het geval van een overeenkomst van opdracht. Wat betreft de roosters wordt verwezen naar wat hiervoor is overwogen.
PFZW wijst er terecht op dat niet is gebleken dat de man zich onder omstandigheden niet kon laten vervangen. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat de man bij ziekte werd doorbetaald.
Ook voor deze periode heeft de man onvoldoende gesteld om uit te kunnen gaan van een arbeidsovereenkomst en het oordeel van de Belastingdienst brengt daar geen verandering in. Het hof komt tot dezelfde conclusie als voor periode 1.
Periode 4 (5 oktober 2005 tot 1 juli 2006)
De man wijst op de brief van het ziekenhuis van 28 september 2005 waarin wordt gerept van een arbeidsovereenkomst die in tweevoud wordt toegezonden. Ook wordt gevraagd om een loonbelastingverklaring. De overeenkomst heeft als titel: “Overeenkomst in het kader van waarneming medisch specialist” en daarin wordt ook het woord arbeidsovereenkomst gebruikt. Ook staat er: “Pensioen Pensioenrechten zullen worden toegekend overeenkomstig de bepalingen van het pensioenreglement van het Pensioenfonds PGGM. Het ziekenhuis draagt zorg voor aanmelding bij het Pensioenfonds.”
De man heeft een vergoeding van € 680 per dag gedeclareerd en ontvangen maar stelt per abuis in zijn declaraties te hebben nagelaten loonheffing en sociale premies apart te specificeren. Het ziekenhuis had deze echter eigener beweging moeten inhouden. Een VAR is niet aangevraagd omdat sprake was van een dienstverband, aldus de man .
Het hof overweegt het volgende. De man wordt in de overeenkomst aangeduid als opdrachtnemer maar inderdaad wordt hierin één keer het woord arbeidsovereenkomst genoemd. Uit de overeenkomst blijkt dat een honorarium is afgesproken van € 455 per dag. Er staat: “Indien er geen geldige VAR (Verklaring Arbeidsrelatie) aanwezig is zal het honorarium € 680.- per dag bedragen, te verhogen met loonheffingen en in rekening te brengen sociale premies.”
Geen arbeidsovereenkomst
De man heeft het hogere bedrag periodiek aan het ziekenhuis gedeclareerd maar geen loonheffing en sociale premies in rekening gebracht. Duidelijk is dat het ziekenhuis de man niet heeft aangemeld bij PFZW. Het ziekenhuis heeft wel een IB47-opgave gedaan aan de Belastingdienst; dat ziet op betalingen wegens verrichte diensten aan derden die niet in loondienst werkzaam zijn. Het ziekenhuis is er dus van uitgegaan dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst.
Daarbij komt dat de man zelf ervoor heeft gekozen om, anders dan is overeengekomen, in zijn declaraties niet loonheffing en premies te declareren. Dat hij dat per abuis niet heeft gedaan vindt het hof onaannemelijk omdat hij dat in de periodes 1, 2 en 5 evenmin heeft gedaan.
De man heeft dan ook onvoldoende gesteld om ervan uit te kunnen gaan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het hof komt tot dezelfde conclusie als voor periodes 1 en 2.
Periode 5 (1 augustus 2006 tot 1 februari 2007)
De man wijst op de Toelatingsovereenkomst waarin de term “partieel dienstverband” voorkomt. Volgens de website van de Rijksoverheid wordt hieronder verstaan een arbeidsovereenkomst. Ook de Belastingdienst merkt deze waarnemingsperiode aan als loon uit een arbeidsovereenkomst omdat er bij de man loonbelasting wordt nageheven.
Het hof overweegt dat in de Toelatingsovereenkomst (artikel 13.1) de man wordt aangemerkt als “opdrachtnemer” en “medisch specialist” en, inderdaad, dat wordt gesproken van “partieel dienstverband”. Over de bezoldiging van de man staat in artikel 13.1: “De medisch specialist zal voor de op grond van artikel 2 van deze overeenkomst verrichte werkzaamheden, binnen dit dienstverband geen honorarium aan de Stichting declareren: opdrachtnemer zal 2 dagdelen “onbezoldigde” werkzaamheden in Lelystad verrichten, waarbij de bij de IJsselmeerziekenhuizen in dienst zijnde oogarts zich verbindt 2 dagdelen tegen door de IJsselmeerziekenhuizen- met terugwerkende kracht tot 1 januari 2006 -te betalen honorarium -werkzaamheden in het Flevoziekenhuis in Almere te verrichten.”
Geen arbeidsovereenkomst
Het hof overweegt dat over deze periode niet is komen vast te staan dat de man loon heeft verdiend. Hij verrichtte immers zijn werkzaamheden onbezoldigd en dat is niet mogelijk als het een arbeidsovereenkomst zou betreffen. De “tegenprestatie” bestond erin dat een oogarts van de IJsselmeer Ziekenhuis twee dagdelen zou werken bij het Flevoziekenhuis waar de man als lid van de maatschap van oogartsen werkzaam was. Mede in aanmerking genomen de terminologie van de Toelatingsovereenkomst oordeelt het hof dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het hof komt tot dezelfde conclusie als die over de periodes 1, 2 en 4.
Hoger beroep slaagt niet
De man is er niet in geslaagd om aan te tonen dat sprake is van arbeidsovereenkomsten zodat de kantonrechter zijn vorderingen terecht heeft afgewezen met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van de man in de proceskosten.
Het hoger beroep slaagt niet.
Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden, 19 december 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:10775
