Ontbinding van de arbeidsovereenkomst na 104 weken ziekte. Gekozen is voor een verkort WIA-traject (versnelde procedure voor 60+). De werknemer voldoet niet aan de 26-wekeneis: herstel binnen deze periode voor haar volledige takenpakket in aangepaste uren is niet mogelijk.
Wat speelt er in deze zaak?
De werkgever is een onderneming in de kinder- en buitenschoolse opvang (bso). De werknemer werkt als pedagogisch medewerker voor 24 uur per week.
De werknemer wordt begin 2022 arbeidsongeschikt. Op 6 februari 2024 eindigt de wachttijd van 104 weken, waarna de werkgever een ontslagvergunning aanvraagt bij UWV.
Per beslissing van 9 februari 2024 ontvangt de werknemer vanaf 29 januari 2024 een loongerelateerde WGA-uitkering 80-100%. De toekenning van deze uitkering is via de zogeheten verkorte procedure voor 60+ tot stand gekomen, met instemming van zowel de werknemer als de werkgever. Hierbij heeft geen onderzoek door een verzekeringsarts plaatsgevonden evenmin is een arbeidsdeskundigonderzoek uitgevoerd.
De werkgever biedt de werknemer ook een vaststellingsovereenkomst aan ter beëindiging van het dienstverband. De werknemer wil geen vaststellingsovereenkomst sluiten, omdat zij verwacht binnen redelijke termijn volledig te kunnen herstellen en haar werk te kunnen hervatten.
De werknemer voert geen verweer in de ontslagprocedure van het UWV.
UWV weigert de gevraagde ontslagvergunning.
De werkgever verzoekt bij de kantonrechter om ontbinding van arbeidsovereenkomst.
Redelijke grond voor ontbinding?
Om te kunnen oordelen dat de werkgever een redelijke grond heeft voor ontbinding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub b BW moet worden vastgesteld dat sprake is van ziekte of gebreken van de werknemer waardoor zij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode, bedoeld in artikel 670, leden 1 en 11, is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken (na de eventuele ontbindingsbeslissing) geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid ook niet in aangepaste vorm kan worden verricht.
Herstel binnen 26 weken?
Tussen partijen staat alleen ter discussie of de werknemer binnen een periode van 26 weken, na de datum van deze beschikking, kan herstellen voor haar eigen arbeid in aangepaste vorm (dus passend werk). Niet ter discussie staat dat de werknemer niet meer de volle omvang van 24 uur zal kunnen werken, zodat zij niet te verwachten is dat zij binnen 26 weken de bedongen arbeid in volle omvang zal kunnen verrichten.
De werknemer verwacht wel dat zij zodanig kan herstellen dat zij alle taken die horen bij haar functie kan uitvoeren in 15 uur per week. De werkgever stelt dat dit niet het geval is omdat de werknemer niet in staat is en zal zijn alle taken behorend tot haar functie te kunnen verrichten.
Niet volledige takenpakket uitgevoerd
De werkgever stelt daartoe dat de werknemer tijdens de re-integratieperiode niet haar volledige takenpakket heeft uitgevoerd. De werkgever acht het vanwege de beperkingen van de werknemer ook niet verantwoord om de werknemer haar eigen werk, met alle taken, in aangepaste uren te laten verrichten. Zij moet in staat zijn om de zorg te kunnen dragen voor een doelgroep (bso-kinderen van 4 jaar en ouder) die kwetsbaar is en zorg nodig heeft.
Kunnen tillen is vereist
Voor de werkzaamheden is vereist dat de werknemer kan tillen. Bovendien is zij energetisch en fysiek nog zeer beperkt. Er zal altijd iemand naast haar op de kindergroep moeten staan, maar ook dan geldt dat indien er sprake is van een urgente situatie dat de werknemer niet kan ingrijpen, aldus de werkgever. Hij ziet onderbouwing van haar standpunt in het arbeidsdeskundig onderzoek van 15 september 2023 en de op 1 december 2023 opgestelde IZP en rapportage van de bedrijfsarts die ook dan schrijft:
“Mevrouw werkt momenteel 15upw in aangepaste werkzaamheden bij de werkgever. Deze werkzaamheden zijn zo goed mogelijk aangepast, doch toch nog te belastend en zoals het lijkt ook herstel belemmerend.”
UWV heeft wat de werkgever betreft teveel gewicht toegekend aan de behandeling die nog moest worden gestart en die tot op de dag van de zitting in deze procedure nog steeds niet is gestart. De uitkomsten hiervan zijn nog zeer onzeker.
Wel takenpakket uitgevoerd maar in minder uren
De werknemer voert aan dat zij tijdens haar re-integratie wel haar volle takenpakket uitvoerde, alleen in minder uren dan haar contracturen. Daarnaast voert zij aan dat zij nu, in juli 2024, eindelijk zal kunnen starten met behandeling van haar beperkingen, omdat zij toestemming heeft gekregen voor de start van deze behandeling van de verzekeraar van de veroorzaker van het ongeluk als gevolg waarvan zij deze beperkingen heeft opgelopen. Zij heeft een toelichting van deze behandeling overgelegd en ziet onderbouwing van haar standpunt in het oordeel van de bedrijfsarts dat er: “objectief medisch gezien geen argumenten zijn die dit niet mogelijk of wenselijk zouden maken, doch omdat zij dit werk momenteel niet verricht kan dit niet in de praktijk getest worden op duurzaamheid.“
Medische informatie
De (medische) informatie die voor de beoordeling, of het de verwachting is dat de werknemer wel of niet kan herstellen binnen die 26 weken, voor handen is, betreft de rapportage van de bedrijfsarts van 9 maart 2024, de toelichting op deze rapportage door de bedrijfsarts van 15 juni 2024, het IZP van 1 december 2023 met het rapport van de bedrijfsarts van diezelfde datum, het arbeidsdeskundigonderzoek van september 2023 en de toegekende WIA-uitkering per 29 januari 2024.
Geen medisch objectieve belemmeringen
In de rapportage van de bedrijfsarts van 9 maart 2024 concludeert hij dat het IZP en het arbeidsdeskundig onderzoek nog van toepassing zijn, maar ziet geen medisch objectieve belemmeringen om te veronderstellen dat de werknemer binnen 26 weken kan herstellen.
De kantonrechter begrijpt dit oordeel van de bedrijfsarts zo dat hij niet uitsluit dat de werknemer binnen een termijn van 26 weken zou kunnen herstellen, omdat hij geen (nieuwe) medisch objectieve informatie heeft om te kunnen oordelen dat het niet zo is.
Echter, “doordat de medische situatie sedertdien niet evident is gewijzigd en dus dit risico op herhaling van een toename van de toen spelende medische beperkingen mijns inziens een reëel risico vormt. Dit zal ook zo de komende tijd (diverse maanden) naar verwachting de situatie zijn”, aldus de bedrijfsarts.
Volledig herstel binnen 26 weken ligt niet in lijn der verwachting
Daarnaast acht de bedrijfsarts het IZP en arbeidsdeskundig onderzoek nog onverminderd van waarde. De kantonrechter is, in lijn met de visie van de bedrijfsarts, van oordeel dat de beschikbare medische en arbeidsdeskundige informatie, waaronder de (eerdere) rapportages van de bedrijfsarts, het IZP en het arbeidsdeskundig onderzoek, er op wijzen dat volledig herstel van de werknemer voor het uitvoeren van alle taken als pedagogisch medewerker binnen 26 weken niet in de lijn der verwachting ligt.
Niet steeds eigen taken in volle omvang verricht
Uit deze stukken blijkt ook dat de werknemer, anders dan zij aanvoert in de onderhavige procedure, tijdens de re-integratie niet steeds haar eigen taken in de volle omvang verrichtte. Het arbeidsdeskundig onderzoek, waartegen de werknemer destijds niet heeft geprotesteerd concludeert:
“Het eigen werk is niet structureel passend te maken voor werknemer, ook niet met gebruik van voorzieningen of aanpassingen, omdat de afzonderlijke taken niet zodanig zijn te scheiden dat er een functie-inhoud ontstaat die in voldoende mate aansluit bij de beperkte belastbaarheid van werknemer. Wanneer deze taken wel worden gescheiden, komt het oorspronkelijke doel van de functie te vervallen.”
Hetgeen de werknemer daar tegenin heeft gebracht, is onvoldoende gemotiveerd om tot oordeel te komen dat voldoende is komen vast te staan dat de werknemer gedurende de uren dat zij werkte, wel al haar taken verrichtte en kon verrichten en om die reden is te verwachten dat zij dat na 26 weken ook zal kunnen.
Versnelde route
Dat er feitelijk een gebrek is aan meer (recente) medische over de belastbaarheid van de werknemer en geen actuele arbeidsdeskundige informatie kan niet aan de werkgever worden tegengeworpen.
In januari 2024 heeft UVW de werknemer benaderd voor de mogelijkheid van een versnelde procedure voor de toekenning van een loongerelateerde WGA-uitkering bij 80-100% arbeidsongeschiktheid. De werknemer heeft daarvoor gekozen omdat dat haar inkomenszekerheid gaf, zo heeft de werknemer ter zitting verklaard.
Geen onderzoek door verzekeringsarts o.i.d.
Door voor deze route te kiezen, en waar de werkgever aan heeft meegewerkt om de werknemer niet tekort te doen, heeft geen onderzoek door een verzekeringsarts en/of een nader arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden om de mate van arbeidsongeschiktheid en de mogelijkheden om al dan niet bij de werkgever passend werk te verrichten, te beoordelen. Dit terwijl, zo verklaart de werknemer, het haar eigen verwachting was dat zij voor minder dan 35% arbeidsongeschikt geacht zou worden en niet voor een WGA-gerelateerde uitkering in aanmerking zou komen.
Relevante actuele medische en arbeidskundige info mist
Nu wordt het de werknemer niet verweten dat zij hiervoor heeft gekozen, gelet op de inkomenszekerheid die deze uitkering haar biedt en de door haar toegelichte persoonlijke situatie in die periode, maar evenmin kan dit aan de werkgever worden tegengeworpen. Door het kiezen voor deze route en door niet eerder dan in deze procedure bij de kantonrechter verweer te voeren tegen het door de werkgever gewenste ontslag, ontbeert de werkgever nu relevante actuele medische en arbeidsdeskundige informatie.
Medische situatie lijkt niet wezenlijk gewijzigd
Onvoldoende gesteld of gebleken is dat de medische situatie van de werknemer in de tussentijd, tussen maart 2024 en nu, wezenlijk gewijzigd is. De enige, medisch gerelateerde, verandering nu ten opzichte van begin 2024 is de inmiddels verkregen toestemming voor het volgen van een behandeling op fysiek en mentaal vlak voor de beperkingen die de werknemer ervaart. Deze behandeling is nog niet gestart en de informatie over de te volgen behandeling is tamelijk algemeen.
De kantonrechter is dan ook van oordeel dat dit onvoldoende is om hieraan het gewicht toe te kennen dat, in tegenstelling tot alle medische informatie die voorhanden is, het hierdoor de verwachting is dat de werknemer binnen 26 weken zal herstellen voor haar eigen werk in een aangepaste omvang qua uren. Een (duidelijk) verwacht einddoel is ook niet omschreven.
Ontbinding arbeidsovereenkomst
De kantonrechter oordeelt dat de werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat niet te verwachten is dat de werknemer binnen 26 weken na de datum van deze beschikking zal herstellen voor haar eigen arbeid in volle taken voor minder uren.
Uit het eerdere arbeidsdeskundige rapport is voldoende aannemelijk geworden dat het werk in taken niet gesplitst kan worden, zodat aanpassing van haar functie, niet alleen in uren maar ook in taken, niet mogelijk is.
Nu ook niet ter discussie staat dat herplaatsing binnen de werkgever in een andere passende functie niet aan de orde is, ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen.
De opzegtermijn bedraagt 3 maanden, waarvan de proceduretijd wordt afgetrokken waardoor de arbeidsovereenkomst per 1 september 2024 wordt ontbonden.
De transitievergoeding, berekend over de periode waarin de werknemer in dienst is geweest, komt uit op een bedrag van € 11.475,81 bruto.
De kantonrechter veroordeelt de werknemer in de proceskosten nu zij in het ongelijk is gesteld en deze procedure voor de werkgever noodzakelijk was om de arbeidsovereenkomst te kunnen beëindigen. Er wordt daarom geen aanleiding gezien de proceskosten tussen partijen te compenseren.
Uitspraak Rechtbank Gelderland, 22 juli 2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:4712
