De kantonrechter oordeelt dat de manier waarop feitelijk uitvoering is gegeven aan de arbeidsovereenkomst met zich brengt dat er, ondanks dat er geen vaste urenomvang is vastgelegd, toch geen sprake is van een oproepovereenkomst. De werkgever heeft recht op een gefixeerde schadevergoeding.
Onregelmatige opzegging?
Partijen verschillen van mening over de vraag of de werkneemster, een logopediste, haar arbeidsovereenkomst onregelmatig opgezegd heeft. Volgens de werkgever is geen sprake van een oproepcontract in de zin van art. 7:628a lid 9 BW en had de werkneemster een langere opzegtermijn in acht moeten nemen. De werkgever maakt daarom aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding.
Opzegtermijn van vier dagen?
De werkneemster heeft dit weersproken en heeft aangevoerd dat wel sprake is van een oproepcontract waardoor de hanteren opzegtermijn maar vier dagen bedraagt (art. 7:672 lid 5 BW). Bovendien is de werkneemster van mening dat de werkgever heeft ingestemd met een opzegging tegen 1 december 2022.
Vrijstellen van werk = geen instemming
Het meest verstrekkende verweer van de werkneemster is dat de werkgever per Whatsappbericht van 21 november 2022 heeft ingestemd met de opzegging tegen 1 december 2022. De werkgever heeft dit gemotiveerd betwist en gewezen op de brief van 18 november 2022 waarin duidelijk staat dat niet ingestemd wordt met de opzegging tegen 1 december 2022. Dat de werkgever de werkneemster vervolgens vrijgesteld heeft van werk houdt volgens de werkgever ook geen instemming met de opzegging in. De kantonrechter is het met de werkgever eens.
De werkneemster heeft ter onderbouwing van haar standpunt slechts op het berichtje van 21 november 2022 gewezen, terwijl uit de door de werkgever overgelegde brief expliciet het tegendeel blijkt. De werkgever schrijft in deze brief namelijk “ik merk nogmaals op dat ik het niet eens ben het de opzegging tegen 1 december”.
Daarbij heeft te gelden dat de werkgever onbetwist heeft aangevoerd dat hij de werkneemster vrijgesteld heeft van werk tot 1 december 2022 omdat de werkneemster tegen die datum haar arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en hij de werkneemster vanzelfsprekend niet kan dwingen om langer te werken en een langere opzegtermijn in acht te nemen.
Dat de werkgever de werkneemster vrijgesteld heeft van werkzaamheden betekent naar het oordeel van de kantonrechter inderdaad niet dat de werkgever ook ingestemd heeft met de opzegging tegen 1 december 2022. Dit blijkt verder nergens uit. Het enkele Whatsappbericht van 21 november 2022 is onvoldoende om dat aan te kunnen nemen.
Kwalificatie contract?
Het voorgaande brengt met zich dat toegekomen wordt aan de vraag hoe het contract tussen partijen gekwalificeerd moet worden. Daarbij komt het niet alleen aan op wat partijen hebben afgesproken in de arbeidsovereenkomst maar ook op de wijze waarop partijen vervolgens feitelijk inhoud hebben gegeven aan de overeenkomst.
Omvang arbeid niet vastgelegd
Vaststaat dat in de arbeidsovereenkomst die partijen op 26 januari 2021 hebben gesloten, de omvang van de arbeid niet is vastgelegd waardoor voldaan is art. 7:628a lid 9 onder a BW. De kantonrechter is echter van oordeel dat in dit geval de manier waarop feitelijk uitvoering is gegeven aan de arbeidsovereenkomst met zich brengt dat er, ondanks dat er geen vaste urenomvang is vastgelegd, toch geen sprake is van een oproepovereenkomst.
Op vier (volle) dagen gewerkt
Hoewel het aantal te werken uren niet vastgelegd is, is wel vastgelegd dat de werkneemster op vier dagen per week haar werkzaamheden zal verrichten. Uit de overgelegde stukken, zoals het verslag van het functioneringsgesprek, blijkt dat zij in de praktijk ook vier dagen heeft gewerkt en dat dit volle dagen zijn geweest. De werkneemster geeft tijdens het functioneringsgesprek namelijk zelf aan dat ze bijna geen tijd heeft voor de administratieve taken omdat zij 14 tot 15 cliënten per dag ziet. Daarbij geldt dat de werkneemster zelf invloed kan uitoefenen op het aantal cliënten dat ze heeft.
De werkgever heeft ter zitting toegelicht dat nieuwe cliënten op verschillende manier bij de praktijk binnenkomen. Ze melden zich bij de werkgever, bij de behandelaar zelf of via de website. Als cliënten zich via de werkgever melden, stuurt hij een whatsappbericht naar de groepsapp of aan een specifieke behandelaar, die in verband met een specialisme de meest aangewezen persoon is om de cliënt in behandeling te nemen.
Een behandelaar kan zelf zien wie zich via de website heeft aangemeld en kan dan besluiten om de behandeling van de betreffende cliënt op te starten. De werkneemster heeft de door de werkgever uiteengezette werkwijze niet gemotiveerd weersproken.
Aard te verrichten werkzaamheden
Ook de aard van de te verrichten werkzaamheden wijst erop dat geen sprake is van een oproepcontract. De aard van de werkzaamheden brengt met zich mee dat de werkneemster een (langdurige) behandelrelatie aangaat met een client. Op deze manier wordt er per behandelaar een cliëntenbestand opgebouwd waaruit telkens werkzaamheden voortvloeien in de vorm van vervolgbehandelingen. Van de werkneemster werd verwacht dat zij deze werkzaamheden telkens verrichtte op de overeengekomen vier dagen per week, zonder dat zij hiertoe specifiek opgeroepen werd. Door de opbouw van dit cliëntenbestand was zij ook verzekerd van een zekere mate van vaste uren aan werkzaamheden.
Tot slot geldt staat vast dat de werkgever het loon structureel doorbetaalde tijdens feestdagen. Ook hieruit blijkt dat de arbeidsovereenkomst feitelijk niet als oproepovereenkomst uitgevoerd is.
Gefixeerde schadevergoeding
Het voorgaande brengt met zich dat de werkneemster geen juiste opzegtermijn in acht genomen heeft en dat zij een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is aan de werkgever.
Vaststaat dat de werkgever aanspraak kan maken op een bedrag van € 3.069,22 bruto. De werkgever heeft dit bedrag mogen verrekenen en dit ook gedaan. De werkneemster wordt verder veroordeeld tot betaling van het restant bedrag van € 1.884,19. Het tegenverzoek van de werkneemster tot terugbetaling van het bedrag van € 820,86, wijst de kantonrechter af.
Schade geleden door handelen werkneemster?
De werkgever heeft aangevoerd dat hij schade lijdt omdat de werkneemster de dossiers van haar cliënten niet of onvolledig bijgehouden heeft. De werkneemster volgens de werkgever schadeplichtig. De werkneemster heeft aangegeven dat van opzet of bewuste roekeloosheid geen sprake is.
Dossiers niet compleet
Uit het door de werkgever overlegde overzicht blijkt in voldoende mate dat er in bepaalde dossiers administratieve handelingen ontbreken. Dat de dossiers niet compleet zijn, kan de werkneemster aangerekend worden en dat is ook laakbaar. Er is echter onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat de werkneemster met opzet de dossiers niet heeft gecompleteerd of dat sprake is van bewuste roekeloosheid.
Niet willens en wetens, maar eerder slordigheid
De werkgever heeft ter zitting aangegeven dat uit de uitgevoerde steekproeven is gebleken dat de dossieropbouw van de werkneemster tot en met september 2022 in orde was. De werkgever heeft weliswaar een aantal aanwijzingen aan de werkneemster moeten geven om iets aan te passen maar over het algemeen waren de dossiers in orde. Dat uit nader onderzoek gebleken is dat er toch meer onregelmatigheden in de dossiers zaten dan steekproefsgewijs is gebleken, vindt de kantonrechter onvoldoende om tot de conclusie te kunnen komen dat de werkneemster willens en wetens niet aan voldoende dossieropbouw heeft gedaan. De in het overzicht neergelegde bevindingen wijzen eerder op slordigheid. Omdat onvoldoende gesteld is om opzet of bewuste roekeloosheid aan te nemen, is de werkneemster niet aansprakelijk voor eventuele schade die de werkgever zou lijden door het handelen van de werkneemster.
Loon onverschuldigd betaald?
De werkgever heeft een bedrag van € 1.179,36 wegens onverschuldigd betaald loon teruggevraagd van de werkneemster. Hieraan heeft de werkgever ten grondslag gelegd dat de werkneemster 73 behandelingen van een half uur niet uitgevoerd heeft maar wel betaald heeft gekregen en dat zij in 31 dossiers geen administratieve werkzaamheden heeft uitgevoerd omdat er stukken ontbreken in de dossiers terwijl zij wel betaald heeft gekregen voor deze administratieve werkzaamheden. de werkneemster heeft aangevoerd dat het feit dat sommige dossiers niet goed gevuld zijn, niet de conclusie rechtvaardigt dat er geen behandelingen hebben plaatsgevonden.
Aantal behandelingen niet plaatsgevonden
Er kan in het voorliggende geval niet vastgesteld worden dat er 73 behandelingen niet zijn uitgevoerd. De werkgever heeft op de zitting zelf aangegeven dat hij niet kan vaststellen wat er gebeurd is, omdat er behandeljournaals niet ingevuld zijn. Het kan dus zijn dat er in (een deel van) de 73 gevallen wel een behandeling heeft plaats gevonden maar dat dit niet ingevuld is.
1,5 uur onverschuldigd betaald
Van een aantal behandelingen staat wel vast dat deze niet hebben plaatsgevonden, terwijl de werkneemster daarvoor wel betaald is. Dit gaat om de behandeling van een cliënt op 9 november 2022 en om de behandelingen van een cliënt op 4 en 11 oktober 2022. Dit betekent dat kan worden vastgesteld dat er 1,5 uur (3 x 0,5 uur) onverschuldigd betaald is omdat de werkneemster geen behandeling heeft uitgevoerd maar wel loon heeft ontvangen.
Administratieve werkzaamheden niet (volledig) verricht
Voor de overige 70 behandelingen geldt dat hoewel niet vast te stellen is of er een behandeling heeft plaatsgevonden, wel vastgesteld kan worden dat de administratieve werkzaamheden niet (volledig) zijn verricht. De verslaglegging waaruit zou moeten blijken of er wel of geen behandeling heeft plaatsgevonden ontbreekt namelijk. Dat brengt met zich dat voor deze behandelingen de 20%, die uitgekeerd is voor de administratieve handelingen in deze dossiers, niet verschuldigd is.
Onvoldoende onderbouwing voor 31 dossiers
Voor de 31 dossiers waarin volgens de werkgever stukken ontbreken geldt het volgende. De werkgever heeft ter zitting toegelicht dat hij hier 15,5 uur voor terugvraagt omdat het gaat om nieuwe dossiers waarvoor de werkneemster een half uur per dossier uitbetaald kreeg omdat er een nieuw dossier gevormd moest worden. De kantonrechter stelt vast dat nergens uit blijkt dat het bij deze 31 dossiers gaat om nieuwe dossiers waarvoor een half uur uitbetaald is. Als gekeken wordt naar het overzicht dat door de werkgever overgelegd is, lijkt het te gaan om bestaande dossiers waarin bepaalde administratieve werkzaamheden niet verricht zijn.
Uit dit overzicht kan niet afgeleid worden dat er in 31 dossiers sprake is van een nieuw gevormd dossier. Het had op de weg van de werkgever gelegen om de stelling, dat er in 31 nieuw te vormen dossiers geen handelingen zijn verricht, nader te onderbouwen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt daarom niet in te zien dat er in 31 dossiers 30 minuten onverschuldigd betaald zijn.
Recht op terugbetaling
Gelet op het voorgaande heeft de werkgever recht op terugbetaling van het volgende bedrag:
- 1,5 x € 22,68 = € 34,02 bruto
- 35 x € 3,78 (20% van € 22,68) = € 132,30 bruto
- Totaal: € 166,32 bruto
Het verzoek van de werkgever tot terugbetaling van het onverschuldigde loon wijst de kantonrechter toe tot een bedrag van € 166,32 bruto.
Geen recht op achterstallig loon
De werkneemster heeft aanspraak gemaakt op betaling van achterstallig loon over de periode mei 2020 tot en met december 2021.
De kantonrechter stelt voorop dat er onderscheid gemaakt moet worden tussen de arbeidsovereenkomsten op grond waarvan de werkneemster werkzaam is geweest. In de periode van 6 januari 2020 tot 1 februari 2021 was de werkneemster werkzaam op grond van de arbeidsovereenkomst die zij op 6 januari 2020 heeft ondertekend (de eerste arbeidsovereenkomst). Vanaf 1 februari 2022 tot aan het moment dat de werkneemster ontslag genomen heeft, is zij werkzaam geweest op basis van de arbeidsovereenkomst die zij op 26 januari 2021 ondertekend heeft (de tweede arbeidsovereenkomst).
Gemiddeld 3,5 uur per week
Voor de periode van januari 2020 tot 1 februari 2021 geldt dat de werkgever ter zitting heeft toegelicht dat de arbeidsomvang van 3,5 uur die partijen waren overeengekomen een gemiddelde was. De werkgever heeft aangevoerd dat er tegenover weken waarin zij minder dan dit aantal uur heeft gewerkt, ook weken waren waarin de werkneemster meer dan 3,5 uur gewerkt heeft. de werkneemster heeft dit niet gemotiveerd weersproken. De werkneemster heeft onvoldoende onderbouwd dat zij nog recht heeft op een nabetaling omdat zij geen inzicht heeft gegeven in de weken waarin zij meer gewerkt heeft.
Voor de arbeidsovereenkomst die ingegaan is vanaf 1 februari 2021 geldt dat daarvan is vastgesteld dat geen sprake is van een oproepcontract. Van een aanspraak op betaling van achterstallig loon kan daarom geen sprake zijn.
Uitspraak Rechtbank Oost-Brabant, 11 mei 2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:2103
