De eisen bij de vastlegging van een concurrentie- en relatiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn aangescherpt, wat overigens niet geldt voor contracten voor onbepaalde tijd. Het concurrentiebeding gaat vrijwel altijd hand in hand met een boetebeding (op overtreding), om handhaving kracht bij te zetten. Maar houdt zo’n concurrentiebeding ook stand bij een overgang van onderneming?
Overgang van onderneming
Als een onderneming wordt verkocht, gaan de rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst tussen de verkoper en de werknemers die hierdoor bij de koper in dienst komen, mee over. Dit geldt voor alle arbeidsvoorwaarden, dus ook voor een concurrentiebeding dat tussen de werkgever (verkoper van de onderneming) en de werknemer is afgesloten. Het spreekt voor zich dat dit van belang is voor de koper, omdat hij er belang bij heeft dat het zogeheten bedrijfsdebiet (knowhow, reputatie, goodwill) van de overgenomen onderneming niet wordt aangetast. Maar hoe is het gesteld met de positie van de werknemer? Is de werknemer bij een overgang nog steeds gebonden aan zijn of haar concurrentiebeding?
Overgang concurrentiebeding en ‘zwaarder drukken-criterium’
Als gevolg van de overgang kan het beding zwaarder gaan drukken op de werknemer, wat kan leiden tot het (gedeeltelijk) verval van het concurrentiebeding. Zo kan de functie van de werknemer in de nieuwe arbeidsverhouding inhoudelijk wijzigen, door extra of andere taken. Daarnaast kan het concurrentiebeding ook zwaarder gaan drukken door een verruiming van het functionele bereik. De nieuwe eigenaar heeft bijvoorbeeld meer bedrijfsactiviteiten.
Ook kan er sprake zijn van een ruimer geografisch bereik. Voorwaarde bij dit alles is ook nog eens dat het moet gaan om een niet voorzienbare wijziging. Een werknemer die promotie maakt, zal zich daarom niet met succes kunnen beroepen op het ‘zwaarder drukken-criterium’ als dit een logisch gevolg is van een carrièreontwikkeling. Kortom, het is zeker geen uitgemaakte zaak dat een werknemer zich op deze gronden kan onttrekken aan het concurrentiebeding.
Informatieplicht verkoper bij overgang onderneming
Bij een overgang van een onderneming is de verkoper op grond van de wet verplicht om de betrokken werknemers tijdig te informeren over het voorgenomen besluit tot overgang, de voorgenomen datum van overgang, de reden van de overgang en de juridische, sociale en economische gevolgen van de overgang voor de werknemers. De verkoper moet de werknemers op een zodanig tijdstip informeren, dat zij in elk geval hun mening kunnen geven voordat de overgang een feit is. Het gaat echter puur om een informatieverplichting; de werknemers hebben geen advies- of instemmingsrecht ten aanzien van de overgang. Als hieraan niet is voldaan, kan dit leiden tot matiging van een boete op overtreding van het concurrentiebeding, maar dit verzuim zal niet snel leiden tot vernietiging van het concurrentiebeding.
Voor de werknemer(s) is het van belang dat er duidelijk sprake is van een overgang van onderneming, en dat de koper een beroep kan doen om het met de oud-werkgever overeengekomen beding. De koper doet er dan ook verstandig aan om te controleren of hieraan is voldaan, gezien zijn belang bij de handhaving hiervan. Zo nodig kan de koper hier ook zelf duidelijkheid over verschaffen.
Positie ex-werknemer
Er ontstaat een bijzondere situatie als er sprake is van een werknemer die voor de overgang ontslag heeft genomen of uit dienst is getreden. Recent kwam een dergelijke situatie voor, in een kwestie die op mijn bureau belandde. De werknemer had informatie opgevangen over de overgang van de onderneming waarvoor zij werkte, en nam op basis daarvan een aantal weken voor de overname ontslag. Vervolgens ging zij aan de slag bij een concurrent. De werknemer nam daarbij niet de opzegtermijn in acht, wat voor de ex-werkgever reden zou kunnen zijn om op dat moment een vergoeding te eisen vanwege onrechtmatig ontslag.
De arbeidsovereenkomst van een ex-werknemer – dus de werknemer die al ontslag heeft genomen – kan echter niet mee overgaan, want die bestaat niet meer. Dit betekent dat de rechten die de ex-werkgever hieraan kon ontlenen op grond van de geëindigde arbeidsovereenkomst niet mee over gaan. De werknemer is hierdoor dus niet langer gebonden aan het concurrentiebeding.
In genoemde zaak kon ik de werknemer en ook haar nieuwe werkgever geruststellen. De werknemer was namelijk enigszins in paniek geraakt, nadat zij een brief had ontvangen van de verkoper van de onderneming voor wie zij had gewerkt. Deze had van haar gevorderd de nieuwe dienstbetrekking te beëindigen. Ook was een forse vergoeding geëist vanwege overtreding van het boetebeding uit haar arbeidsovereenkomst. Betekent dit nu dat een nieuwe werkgever altijd (helemaal) met lege handen staat?
Kunnen verkoper en koper de ex-werknemer toch binden?
In de praktijk wordt een aantal suggesties gedaan om rekening te houden met de belangen van de koper van de onderneming, bijvoorbeeld:
- door op te nemen in het concurrentiebeding dat dit wordt overgedragen aan de verkrijger van de onderneming gedurende de looptijd van het beding. Dus ongeacht het feit dat de arbeidsovereenkomst tijdens de looptijd mogelijk al is geëindigd;
- doordat de verkoper in de koopovereenkomst een garantie geeft ten aanzien van het beding dat zijn ex-werknemers de verplichtingen uit het concurrentiebeding zullen naleven. Het idee is dan dat de ex-werkgever er belang bij houdt om naleving te vorderen. Schending van een garantie levert immers een wanprestatie op richting de koper.
Hoewel beide oplossingen in de praktijk worden toegepast, zijn ze nogal omstreden. Een uitspraak van ons hoogste rechtscollege ontbreekt om op dit punt helderheid te geven. Een beter alternatief is dat de bij de koop betrokken partijen afspreken dat een deel van de koopprijs pas wordt voldaan als concurrentiebedingen zijn verstreken en er niet mee in strijd is gehandeld. Dit vertaalt zich dan in een lagere koopprijs, als sprake zou zijn van overtreding door ex-werknemers, waardoor schade optreedt.
Mr. Richard Lukken, arbeidsrechtjurist, huurrechtspecialist en als trainer werkzaam bij Fiscount Juristen.
Kom naar de actualiteitenbijeenkomsten Arbeid en Recht op één van de 13 locaties of online via een live webinar.
