De kantonrechter vindt dat de werknemer niet – met een beroep op het wettelijke vermoeden van artikel 7:610b BW – met terugwerkende kracht alsnog extra loon kan vorderen over een periode in het verleden, voor welke periode hij heel bewust twee aanbiedingen voor een vaste urenomvang (in de zin van artikel 7:628a lid 5 BW) heeft afgewezen en hij die extra uren daarom ook niet heeft gewerkt.
De kantonrechter wijst de loonvordering daarom alleen toe voor de periode nadat de werknemer op 30 april 2021 het beroep op artikel 7:610b BW heeft gedaan.
Jaarlijks aanbod voor vaste arbeidsomvang
Artikel 7:628a lid 5 BW verplicht werkgevers om oproepkrachten jaarlijks een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang. De aangeboden arbeidsomvang moet ten minste gelijk zijn aan de gemiddelde omvang van de arbeid in de voorafgaande periode van twaalf maanden. Als de werknemer dit aanbod accepteert, is de werkgever verplicht het aantal afgesproken uren per maand uit te betalen, ook als de werknemer het werk niet heeft verricht. Dit is alleen anders als het niet werken voor rekening van de werknemer komt. Anderzijds kan de werknemer na het accepteren van het aanbod worden verplicht het afgesproken aantal uren per maand te werken.
Recht op loon over (gemiddelde) urenomvang
Artikel 7:610b BW bepaalt dat als een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de arbeidsomvang wordt vermoed een omvang te hebben die gelijk is aan de gemiddelde urenomvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Als deze drie maanden niet representatief zijn, kan ook een andere referteperiode worden genomen. Een geslaagd beroep op dit artikel zorgt ervoor dat een werknemer recht heeft op het loon over die (gemiddelde) urenomvang, ook als hij die uren niet gewerkt heeft.
Bovendien zal de werknemer vanaf dat moment verplicht kunnen worden dat aantal uren per maand te werken. Dit wetsartikel is bedoeld voor situaties waarin in de omvang van de arbeid niet (eenduidig) is overeengekomen en voor situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeidsovereenkomst zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur.
Verzoek tot vaststelling aantal werkuren
Volgens de Hoge Raad kan een verzoek tot vaststelling van het aantal werkuren op grond van artikel 7:610b BW ook worden toegewezen met ingang van een datum vóórdat de werknemer het verzoek doet, tenzij er zich omstandigheden voordoen die dat anders maken. Verder is relevant dat in de wetsgeschiedenis staat dat een werknemer ook na het afwijzen van een aanbod van de werkgever in de zin van artikel 7:628a lid 5 BW nog steeds een beroep kan doen op het wettelijk vermoeden van artikel 7:610b BW en daarmee een vaste urenomvang kan eisen.
1 Periode vóór beroep werknemer op wettelijk vermoeden (3 augustus 2020 tot 30 april 2021)
In deze procedure is onder meer de vraag of een werknemer na het weigeren van een of meerdere aanbiedingen van een vaste urenomvang op grond van artikel 7:628a lid 5 BW, vervolgens alsnog achteraf extra loon mag vorderen over eenzelfde periode (in het verleden) door zich te beroepen op het vermoeden van een bepaalde arbeidsomvang op grond van artikel 7:610b BW.
De kantonrechter is van oordeel dat dat niet het geval is.
Uitspraak Hoge Raad
In de uitspraak van de Hoge Raad, waarin staat dat met terugwerkende kracht een beroep kan worden gedaan op artikel 7:610b BW, was de situatie anders. In dat geval was namelijk niet door de werknemer een door de werkgever gedaan aanbod voor een vaste urenomvang geweigerd. De verplichting van artikel 7:628a lid 3 BW is pas op 1 januari 2020 geïntroduceerd, terwijl de uitspraak van de Hoge Raad dateert uit 2012.
Niet alsnog beroep op rechtsvermoeden
Bovendien staat weliswaar in de wetsgeschiedenis dat artikel 7:628a lid 5 BW en een beroep op artikel 7:610b BW samen kunnen gaan, maar de kantonrechter is van oordeel dat dit zo moet worden gelezen dat na het afwijzen van een aanbod tot een vaste urenomvang alsnog een beroep kan worden gedaan op het vermoeden van artikel 7:610b BW voor de periode vanaf de datum van dat beroep. De kantonrechter leest hierin niet dat dit ook geldt als een werknemer eerst een aanbod tot een vaste urenomvang weigert, en (dus) ook geen extra uren werkt, vervolgens enige tijd later alsnog over diezelfde periode (over het verleden) loon kan vorderen over de uren, waarop hij als gevolg van zijn eigen keuze niet heeft gewerkt. Dit gaat de kantonrechter (in dit geval) te ver.
Op oproepbasis blijven werken
Daarbij neemt de kantonrechter in overweging dat de werknemer bewust het urenaanbod op 7 april 2020 en op 18 december 2020 heeft afgewezen, omdat hij wist dat hij dan – vanwege de coronamaatregelen en het stil liggen van het straattaxiwerk – mogelijk verplicht kon worden (ook) te werken in het leerlingenvervoer (op een andere standplaats). Dat wilde hij niet. Ook zou hij dan mogelijk doordeweeks ingezet kunnen worden, terwijl hij doordeweeks twee dagen per week ergens anders werkte. Dit zou voor hem moeilijk te combineren zijn. Hij verklaarde tijdens de mondelinge behandeling dat hij graag op oproepbasis wilde blijven werken.
Mogelijke consequenties bij acceptatie aanbod
De werknemer stelt ook dat hij vóór het aanbod van 7 april 2020 van een medewerker van de werkgever telefonisch het advies kreeg dat hij het aanbod beter niet kon accepteren, omdat hij dan ook kon worden ingezet op andere standplaatsen.
De werkgever verklaarde dat het best mogelijk is dat hij aan de werknemer heeft uitgelegd wat de consequenties zouden kunnen zijn als hij het aanbod zou accepteren. De werkgever kon namelijk niet garanderen dat de werknemer, zoals voorheen, zijn uren dan alleen met straattaxiwerk kon maken en hij dus mogelijk ook op ander vervoer (leerlingenvervoer) op een andere standplaats en doordeweeks kon worden ingezet. Op dat moment was er namelijk geen straattaxiwerk vanwege de door de overheid opgelegde coronamaatregelen.
De kantonrechter is van oordeel dat het juist positief is dat de werkgever de werknemer op de mogelijke gevolgen van zijn keuze heeft gewezen. De werknemer kan de werkgever dus niet verwijten dat hij zijn keuze mede op haar correcte informatie heeft gebaseerd.
Bewust geen keuze voor vaste urenomvang
Bovendien erkent de werknemer dat hij voor het aanbod in december 2020 niet is gebeld met de mededeling dat hij het aanbod beter niet kon accepteren, maar toch heeft geweigerd omdat hij alleen straattaxiwerk wilde doen en daar op dat moment nog weinig werk in was. De werknemer heeft dus heel bewust de keuze gemaakt om geen vaste urenomvang te accepteren.
De werknemer brengt verder naar voren dat hij niet op de aanbiedingen was ingegaan, omdat hij verwachtte dat hij – ondanks het weigeren van een vaste urenomvang – alsnog genoeg uren zou worden opgeroepen. De kantonrechter is echter van oordeel dat het de werknemer in december 2020 wel duidelijk moet zijn geweest, dat de coronamaatregelen nog niet van tafel waren en de kans dus aanwezig was dat hij niet zou worden opgeroepen. Hij was in de acht à negen maanden daarvoor namelijk ook maar één keer opgeroepen.
Loonvordering afgewezen
Nu de kantonrechter van oordeel is dat de werknemer op 30 april 2021 niet een beroep kon doen op artikel 7:610b BW voor de periode daarvoor, wijst de kantonrechter de vordering tot loon af, voor zover die ziet op de periode vóór 30 april 2021.
2 Periode na beroep werknemer op rechtsvermoeden (30 april 2021 tot 1 juli 2021)
De werknemer heeft op 30 april 2021 bij de werkgever een beroep gedaan op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. Voor zover de loonvordering in deze procedure ziet op de periode vanaf deze datum, kan deze worden toegewezen. Zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt, staat het afwijzen van een aanbod van artikel 7:628a BW namelijk niet in de weg aan een beroep op artikel 7:610b BW. Dus ondanks dat de werknemer op 18 december 2020 het aanbod van de werkgever – om vanaf dat moment een vaste urenomvang van 44,69 uren per maand te hanteren – heeft afgewezen, kan de werknemer met succes vanaf 30 april 2021 een vaste urenomvang vorderen met een beroep op artikel 7:610b BW.
Welke periode hanteren?
De vraag is alleen welke periode moet worden gehanteerd om vast te stellen hoeveel uren de werknemer gemiddeld heeft gewerkt en op welke urenomvang hij dus ook recht had vanaf 30 april 2021. Op basis van de wet moet worden gekeken naar het aantal uren dat de werknemer in de drie maanden voor de datum van het indienen van het verzoek heeft gewerkt. In die maanden heeft de werknemer niet (of nauwelijks) gewerkt, waardoor het gemiddeld aantal uren op ongeveer nul zou uitkomen. de werkgever is om die reden van mening dat de vordering van de werknemer moet worden afgewezen.
Gemiddeld aantal gewerkte uren
De werknemer heeft echter aangevoerd dat moet worden gekeken naar het gemiddelde aantal gewerkte uren in de maanden januari tot en met maart in 2020. Dat zijn de drie maanden voordat de taxibranche (grotendeels) stil kwam te liggen door de door overheid opgelegde coronamaatregelen. De kantonrechter is van oordeel dat het niet werken in de periode van april 2020 tot en met juni 2021 door de door de overheid opgelegde coronamaatregelen in de risicosfeer van de werkgever ligt. De rechter acht het dan ook redelijk om voor het bepalen van de referteperiode te kijken naar de laatste periode, voordat door de overheid coronamaatregelen werden getroffen die gevolgen hadden voor de hoeveelheid werk in de taxibranche.
Drie maanden
De werkgever heeft tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat een termijn van drie maanden niet representatief is, omdat het werkaanbod fluctueert. Dit heeft hij echter niet onderbouwd. De kantonrechter sluit daarom aan bij de door de wet als uitgangspunt genoemde tijdsduur van drie maanden. Bovendien lijkt uit het door de werkgever gedane aanbod van 7 april 2020 te volgen dat berekend over een periode van twaalf maanden voor die datum de gemiddelde urenomvang per maand op 44,69 zou uitkomen. Ook als gekeken zou worden naar de twaalf maanden voordat de taxibranche stil kwam te liggen door de coronapandemie, lijkt het aantal gemiddelde uren dus in de buurt te komen van het door de werknemer gevorderde aantal uren. Het gemiddeld aantal uren in januari tot en met maart 2020 lijkt dan ook representatief te zijn.
Loonvordering toegewezen
De werkgever heeft niet betwist dat de werknemer in die maanden gemiddeld 42,5 per maand heeft gewerkt. De kantonrechter wijst het gevorderde loon over 42,5 per maand over de periode 30 april 2021 tot 1 juli 2022 dan ook toe. Dit komt neer op een bedrag van € 1.038,70 bruto (twee maanden x 42,5 uren per maand x uurloon € 12,22).
Vakantietoeslag en uitbetaling vakantiedagen
De werknemer stelt dat hij recht heeft op 8% vakantietoeslag over het gevorderde loon en dat hij 9,7% vakantiedagen per uur opbouwde. De werkgever heeft dit niet weersproken.
De kantonrechter wijst de gevorderde vakantietoeslag en uitbetaling van de (gevorderde) en opgebouwde uren dan ook toe over het toegewezen loon vanaf 30 april 2021. Dit komt neer op een bedrag van € 83,10 bruto (8% over € 1.038,70) aan vakantiegeld en € 100,75 bruto (9,7% over 1.038,70) aan uitbetaling van vakantie-uren.
Wettelijke verhoging
De gevorderde wettelijke verhoging wordt toegewezen over het gevorderde loon vanaf 30 april 2021, in die zin dat de kantonrechter op basis van de feiten en omstandigheden reden ziet om de verhoging te matigen tot € 100. De kantonrechter komt mede tot die matiging, omdat geen sprake was van kwade wil bij de werkgever om het loon niet te betalen.
Wettelijke rente
Per brief van 25 juni 2021 heeft de werknemer (via zijn gemachtigde) de werkgever voor het eerst gesommeerd om binnen een bepaalde termijn (zeven dagen) over te gaan tot nabetaling van het salaris vanaf maart 2020 en maakt hij aanspraak op wettelijke rente.
De kantonrechter wijst dan ook de gevorderde rente over het bedrag van € 1.038,70 toe vanaf 3 juli 2021 tot het moment dat het salaris volledig is betaald.
Uitspraak Rechtbank Overijssel, 13 december 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:3768
