Tussen partijen is onder meer in geschil of sprake is van een arbeidsovereenkomst met vaste uren of een oproepovereenkomst. De werknemer heeft in dit kader aangevoerd dat partijen mondeling een arbeidsovereenkomst voor 20 (vaste) uren per week zijn overeengekomen. Bovendien zou volgens hem uit artikel 2.4.1 van het bedrijfsreglement blijken dat sprake is van een arbeidsovereenkomst met vaste uren. De werkgever heeft gemotiveerd betwist dat partijen mondeling een arbeidsovereenkomst met vaste uren zijn overeengekomen.
Oproepovereenkomst
De kantonrechter stelt voorop dat op grond van artikel 7:628a lid 9 sub a BW van een oproepovereenkomst sprake is als de omvang van de arbeid niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van een maand of een jaar. In deze zaak is sprake van een oproepovereenkomst in de zin van voornoemd artikel.
Noch uit de arbeidsovereenkomst, noch uit het daarvan deel uitmakende bedrijfsreglement is – anders dan de werknemer stelt – op te maken dat de omvang van de arbeid is vastgelegd als een (vast) aantal uren per maand of per jaar. Integendeel: uit artikel 1.2 van de arbeidsovereenkomst blijkt expliciet dat de werkzaamheden op een oproepbasis zullen worden uitgevoerd en ook uit het feit dat een all-in brutoloon inclusief vakantietoeslag en toeslag voor verlofuren is overeengekomen blijkt dat sprake is van een oproepovereenkomst.
Bepaling 2.4.1 van het bedrijfsreglement leidt niet tot een andere conclusie, reeds om de reden dat deze bepaling ingevolge bepaling 1.2 niet van toepassing is op oproepkrachten. Ook uit de tekst van deze bepaling kan niet worden afgeleid dat partijen een vast aantal uren zijn overeengekomen.
Niet meer opgeroepen wegens disfunctioneren
Vaststaat dat de werkgever vanaf 17 mei 2022 de werknemer vanwege gesteld disfunctioneren niet meer heeft opgeroepen en dat de werknemer na die datum geen werkzaamheden meer voor de werkgever heeft verricht. Hoewel de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer niet expliciet heeft opgezegd, is in het geval van een oproepovereenkomst het niet meer oproepen feitelijk gelijk aan het opzeggen van de arbeidsovereenkomst.
Loondoorbetalingsverplichting
Op basis van artikel 7:667 lid 3 BW kan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts tussentijds worden opgezegd indien voor ieder der partijen dat recht schriftelijk is overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat dit laatste het geval is. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst niet tussentijds rechtsgeldig is opgezegd. De werkgever is als gevolg hiervan op grond van artikel 7:628 lid 1 BW loon verschuldigd aan de werknemer tot het einde van de oproepovereenkomst (te weten: 5 oktober 2022), tenzij het niet verrichten van de werkzaamheden voor rekening van de werknemer behoort te komen.
Instructeurshandleiding niet opgevolgd
De werkgever heeft in dit kader aangevoerd dat de werknemer handelde in strijd met de instructeurshandleiding van de werkgever, onder andere door zijn activiteit te verlaten, te roken tijdens werktijd en niet op enthousiasmerende wijze les te geven. De werknemer heeft inhoudelijk verweer gevoerd ten aanzien van deze punten.
Niet voor rekening werknemer
Volgens de kantonrechter is op basis hiervan niet komen vast te staan dat de werknemer dermate in strijd met de voorschriften heeft gehandeld dat het niet verrichten van de werkzaamheden (als gevolg van het niet meer opgeroepen worden) voor zijn rekening behoort te komen. De tenzij-bepaling van artikel 7:628 lid 1 BW blijft dan ook buiten toepassing.
Bereidheid werknemer
Ook de bij de mondelinge behandeling aangevoerde stelling van de werkgever dat de werknemer in de afgelopen maanden niet bereid was om de bedongen arbeid te verrichten en daardoor geen beroep kan doen op artikel 7:628 lid 1 BW kan de werkgever niet baten. Het is aan de werkgever om aanwijzingen te stellen en bij betwisting te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de bereidheid bij de werknemer ontbrak. De werknemer heeft betwist niet bereid te zijn geweest om te werken en heeft aangevoerd dat het onzinnig zou zijn geweest om zichzelf expliciet aan te bieden terwijl de werkgever hem had laten weten dat hij vanaf 17 mei 2022 niet meer zou worden opgeroepen.
In het licht hiervan is volgens de kantonrechter niet komen vast te staan dat de bereidheid bij de werknemer om arbeid te verrichten ontbrak.
Omvang loondoorbetalingsplicht?
Vervolgens is de vraag aan de orde wat de omvang is van de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever. Op basis van artikel 7:610b BW wordt, indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Aangezien de werknemer twee maanden heeft gewerkt, zijn er ook slechts twee maanden die ter referentie kunnen dienen.
Gemiddelde arbeidsomvang
Bij gebrek aan een meer waarheidsgetrouwe inschatting wordt zodoende in aansluiting op artikel 7:610b BW de gemiddelde arbeidsomvang in de maanden april en mei 2022, zijnde 28 uren per maand, als uitgangspunt genomen voor de omvang van de loondoorbetalingsverplichting. Met inachtneming van het in de arbeidsovereenkomst vermelde bruto uurloon van € 13,88 levert dat de onderstaande berekening van de loondoorbetalingsverplichting op.
Maand | Bruto uurloon | Uren | Brutoloon |
Juni | € 13,88 | 28 | € 388,64 |
Juli | € 13,88 | 28 | € 388,64 |
Augustus | € 13,88 | 28 | € 388,64 |
September | € 13,88 | 28 | € 388,64 |
Oktober | € 13,88 | (5/31)*28 = 4,52 | € 62,68 |
Totaal | € 13,88 | 116,52 | € 1.617,24 |
In totaal moet de werkgever dus een bedrag van € 1.617,24 aan brutoloon betalen aan de werknemer over de resterende maanden van het dienstverband.
Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 14 oktober 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:9286