De werknemer doet dit beroep op het rechtsvermoeden voor zijn aanspraak op loon vanaf zijn ziekmelding. De werknemer heeft voor het rechtsvermoeden een referentieperiode van zeven maanden in het verleden gekozen. De kantonrechter gaat uit van de wettelijke referteperiode van drie maanden. In deze drie maanden heeft de werknemer gemiddeld 23,23 uur per week gewerkt.
Het geschil spitst zich toe op de vragen of de werknemer een beroep kan doen op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW en wat daarvan het gevolg is.
In artikel 7:610b BW staat het volgende:
Artikel 610b
Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.
0-urencontract
De werknemer is in april 2015 begonnen bij de werkgever, eerst als service medewerker en later (vanaf 2017) als evenementen beveiliger en (vanaf 2018) ook als verkeersregelaar.
Partijen hebben afspraken gemaakt onder welke voorwaarden de werkgever de werknemer kon oproepen om werkzaamheden te verrichten. Hierbij gaat het bijvoorbeeld over de hoogte van het loon en de afspraak dat de werknemer niet verplicht was te komen werken als de werkgever hem opriep.
Er was sprake van een 0-urencontract en partijen hebben de cao evenementenbeveiliger in ieder geval per 19 april 2017 van toepassing verklaard op de afspraken tussen partijen.
Op 31 augustus 2021 heeft een verzekeringsarts van het UWV een verzekeringsgeneeskundige rapportage gemaakt. Hieruit blijkt dat de werknemer per 12 augustus 2020 als gevolg van ziekte niet geschikt voor het eigen werk.
Kort na 12 augustus 2020 is de werknemer behandeld bij de crisisdienst voor zijn mentale problemen.
De werkgever heeft de werkzaamheden tot en met 12 augustus 2020 uitbetaald op grond van het door hem gewerkte aantal uren. Bij het laatst uitbetaalde loon bedroeg het bruto uurloon € 11,43.
Voor-overeenkomst
De door partijen gemaakte afspraken kunnen worden gekwalificeerd als een zogenoemde ‘voor-overeenkomst’ (of een mantel-overeenkomst). Dit betekent dat bij elke oproep van de werkgever waar de werknemer gehoor aan gaf een nieuwe arbeidsovereenkomst met de eerder overeengekomen voorwaarden tot stand kwam voor de tijd van de oproep.
Gelet op de stellingen van partijen is er geen discussie over de werkzaamheden tot in ieder geval 1 januari 2019. Uit de stellingen van partijen over en weer volgt dat de werknemer in die periode gevolg heeft gegeven aan meer oproepen, niet bestreden is immers dat de werknemer “structureel” werd ingezet. De kantonrechter leidt daaruit af dat tussen de oproepen geen periode van langer dan 6 maanden is verstreken.
De enkele stelling van de werkgever dat de werknemer regelmatig heeft laten weten dat hij kortere of langere tijd iets anders wilde doen dan voor de werkgever werken is daarvoor onvoldoende.
Voldaan aan ketenregeling
De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat in de periode van 1 april 2015 tot 1 januari 2019 is voldaan aan de voorwaarden van de ketenregeling, in die zin dat er – gelet op de cao – minimaal zes arbeidsovereenkomsten (opgevolgde oproepen) zijn gesloten tussen partijen met tussentijds periodes van minder dan 6 maanden. Dit betekent dat op enig moment in die periode een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan zonder een vastgestelde arbeidsomvang.
Dat de werknemer de gehele periode tot en met 12 augustus 2020 oproepen van de werkgever om te komen werken ook weleens niet heeft geaccepteerd en partijen zich daarmee niet hebben gedragen alsof een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, maakt dat niet anders.
Beroep op rechtsvermoeden
Het voorgaande betekent dat de werknemer een beroep kan doen op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW.
Referteperiode van zeven maanden
De werknemer heeft voor het vermoeden een referentieperiode van zeven maanden in het verleden (1 januari 2019 tot 1 augustus 2019) gekozen, zonder over de representativiteit van die periode een goede reden aan te dragen.
Gemiddeld 38,5 uur per week
De werknemer komt met die referentieperiode uit op gemiddeld 38,5 uur per week. Hij heeft echter op 25 februari 2020 een aanbod van de werkgever voor een vaste arbeidsomvang van 1564 uur per jaar (gemiddeld 35,5 uur per week, zoals onbetwist is gesteld door de werkgever ) afgeslagen.
Niet gebonden willen zijn aan arbeidsomvang
Volgens de werkgever kwam dit door de wens van de werknemer om niet verplicht te zijn het dan overeen te komen vast aantal uur te werken.
Deze stelling van de werkgever komt er op neer dat de werknemer weliswaar in de aan het aanbod voorafgaande periode meer uren werkte maar dat dit niet is bedoeld als structureel patroon omdat de werknemer ook de vrijheid wilde houden (en die in de praktijk nadien ook heeft benut) om een kleiner aantal uur werkzaam te zijn of periodes zelfs niet werkzaam te zijn en dat de werkgever daarmee instemde.
Bij die weergave van het overleg met de werknemer past de conclusie dat de werknemer niet gebonden wilde zijn aan de werkomvang, zoals die blijkt uit de periode van een jaar voorafgaand aan 25 februari 2020.
De werknemer heeft ter zitting betwist dat hij niet aan een vast aantal uur gebonden wilde zijn, omdat hij juist graag wilde werken. Hij heeft ter zitting verklaard dat de handtekening onder de schriftelijke afwijzing van het aanbod inderdaad zijn handtekening is, maar dat hij niet wist waar hij vanaf zag en zijn wil en verklaring niet overeenstemden.
Werknemer weigerde aanbod
De kantonrechter oordeelt dat de werknemer tegenover de toelichting van de werkgever onvoldoende heeft weerlegd dat hij niet vastgelegd wilde worden op een omvang van 35,5 uur per week.
Zo heeft de werkgever aangevoerd dat met de werknemer uitgebreid is gesproken over wat het aanbod inhield en dat de werknemer het aanbod heeft geweigerd omdat hij geen verplichting wilde hebben om te komen werken.
De werknemer heeft ter zitting verklaard dat hij dit niet meer weet, waarbij hij een beroep deed op zijn gemoedstoestand op het moment van de zitting. Deze betwisting is daarvoor echter onvoldoende, mede omdat hij hier wisselend over heeft verklaard en hij ter zitting in staat was zijn standpunt toe te lichten.
Flexibiliteit behouden
Met de conclusie dat de werknemer het aanbod van 35,5 uur heeft geweigerd vanwege de flexibiliteit is dan niet goed verenigbaar met het nu ingenomen standpunt van de werknemer dat uit een deel van die periode het vermoeden moet worden afgeleid van een vaste arbeidsomvang van 38,5 uur per week, zelfs nog hoger dan de hem aangeboden 35,5 uur.
Daarnaast blijkt uit de salarisstroken dat hij in de eerste vier maanden van 2020 veel minder heeft gewerkt (22,25 uur in januari, 20,5 uur in februari, 9,5 uur in maart en 27,75 uur in april), hetgeen onderstreept dat de werknemer op dat moment zijn flexibiliteit wilde behouden.
Wisselend aantal uren gewerkt
Ook is voldoende gebleken dat de werknemer in 2020 inderdaad door de werkgever aangeboden werk heeft afgeslagen en in 2019 en 2020 een sterk wisselend aantal uren heeft gewerkt.
Referteperiode niet toewijsbaar
Deze omstandigheden hebben het rechtsvermoeden over de omvang van het dienstverband voor zover gebaseerd op de eerste 7 maanden van 2019 voldoende weerlegd, zodat de op deze referentieperiode gebaseerde loonvordering van de werknemer niet kan worden toegewezen.
De kantonrechter heeft in dit oordeel betrokken dat volgens de wetsgeschiedenis de afwijzing door de werknemer van het aanbod van de werkgever in de zin van artikel 628a lid 5 BW niet aan een beroep van de werknemer op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW in de weg staat.
Beroep op rechtsvermoeden vaste arbeidsomvang op gespannen voet met flexibiliteit arbeidsrelatie
Op gespannen voet
Tegelijk heeft de wetgever ook onder ogen gezien dat de werknemer het aanbod heeft afgewezen om de reden dat hij de flexibiliteit in de arbeidsrelatie wilde behouden en daarmee staat dan een beroep op het rechtsvermoeden van een vaste arbeidsomvang zozeer op gespannen voet dat de afwijzing van het aanbod wel degelijk betekenis toekomt bij de beoordeling van het beroep op artikel 7:610b BW.
Alsnog beroep op rechtsvermoeden
De omstandigheid dat de werknemer zich in februari 2020 niet wilde binden aan een vast contract voor gemiddeld 35,5 uur per week gebaseerd op de arbeidsomvang in het daaraan voorafgaande jaar rechtvaardigt echter niet de conclusie dat de werknemer nadien niet alsnog een beroep op het rechtsvermoeden kan doen, gelet op een latere referteperiode.
Aanbod vaste arbeidsomvang
Het staat een werknemer vrij om op een later moment een beroep op het rechtsvermoeden te doen gelet op het inmiddels gebleken arbeidspatroon. Dit sluit ook aan op de verplichting die naar het oordeel van de kantonrechter rust op de werkgever om jaarlijks opnieuw een aanbod aan de werknemer te doen als bedoeld in artikel 7:628a lid 5 BW, ook indien een eerder aanbod was afgewezen.
Geen aanleiding om af te wijken
In de stellingen van de werknemer ligt besloten dat hij dit beroep op het rechtsvermoeden doet voor zijn aanspraak op loon vanaf zijn ziekmelding. De werkgever heeft hiervoor een referteperiode van een jaar als uitgangspunt genomen.
De kantonrechter heeft echter geen aanleiding om af te wijken van de wettelijke referteperiode van drie maanden en neemt de maanden mei, juni en juli 2021 als uitgangspunt. In deze maanden is gemiddeld 23,23 uur per week gewerkt door de werknemer.
Loonaanspraak tijdens ziekte
Voor een loonaanspraak tijdens ziekte is niet van belang of de werknemer zich daadwerkelijk heeft ziekgemeld, zoals de werkgever heeft aangevoerd. Dit kan wel op andere manieren een rol spelen, maar die zijn hier niet aan de orde.
Daarbij komt dat uit de verzekeringsgeneeskundige rapportage van een verzekeringsarts van het UWV blijkt dat de werknemer per 12 augustus 2020 ziek was.
Recht op loondoorbetaling voor 23,3 uur per week
Concluderend heeft de werknemer recht op doorbetaling van loon voor 23,23 uur per week vanaf 13 augustus 2020, waarbij rekening moet worden gehouden met de in de cao genoemde staffel bij arbeidsongeschiktheid. Deze staffel geeft de werknemer recht op 100 procent loon tijdens de eerste zes maanden, 90 procent loon tijdens de volgende zes maanden, 80 procent loon tijdens de 25 weken erna en 70 procent voor de verdere ziekteperiode.
Wettelijke verhoging
De gevorderde wettelijke verhoging wordt toegewezen tot 15 procent over het brutoloon tot en met 31 augustus 2021. De kantonrechter komt tot die matiging, omdat geen sprake was van kwade opzet bij de werkgever om het loon niet te betalen, sprake is van een ingewikkelde arbeidsverhouding en sprake was van een wederzijds misverstand in de communicatie met betrekking tot de ziekte van de werknemer.
Wettelijke rente
De wettelijke rente over het verschuldigde brutoloon tot 31 augustus 2021 wordt toegewezen vanaf de respectieve vervaldata, de wettelijke rente over de wettelijke verhoging wordt toegewezen vanaf 14 dagen na de dagvaarding van 28 september 2021.
Verklaring voor recht
De gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen in die zin dat voor recht kan worden verklaart dat tussen partijen op 1 augustus 2019 een arbeidsovereenkomst voor onbetaalde tijd gold en deze arbeidsovereenkomst ten tijde van 13 augustus 2020 een omvang van 23,23 uur per week had.
Afgifte van salarisspecificatie
De gevorderde afgifte van salarisspecificaties wordt toegewezen, in die zin dat de werkgever deze op de gebruikelijke termijnen aan de werknemer moet verstrekken. De kantonrechter heeft geen reden om aan te nemen dat de werkgever hier geen gehoor aan zal geven, zodat de gevorderde dwangsom wordt afgewezen.
Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland, 9 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:1056
