Het gaat in deze uitspraak om het tatoeagebeleid van OV-maatschappij RET. Goed werkgeverschap in relatie tot de regel om tijdens de werkzaamheden geen voor het publiek zichtbare tatoeages te dragen. Wat oordeelt Hof Den Haag?
Tatoeages bedekken
Het tatoeagebeleid van RET houdt in dat de controleurs openbaar vervoer die bij RET in dienst zijn geen voor het publiek zichtbare tatoeages mogen dragen als zij hun werk in uniform verrichten. Zij moeten eventuele tatoeages bedekken. De Vakorganisatie Onafhankelijk RET-personeel( VOR) wil dat dit beleid van tafel gaat. Het hof oordeelt dat het tatoeagebeleid, onder meer vanwege de huidige maatschappelijke opvattingen, geen stand kan houden.
Grenzen instructierecht
Het gaat in deze zaak om (de grenzen van) het instructierecht van de werkgever (art. 7:660 BW). Een werkgever mag, binnen zekere grenzen, van de werknemer verlangen dat hij zich houdt aan voorschriften over het verrichten van zijn werkzaamheden.
RET betoogt dat het tatoeagebeleid binnen de grenzen blijft en VOR meent dat die grenzen worden overschreden. Het hof zal als eerste beoordelen of het tatoeagebeleid in strijd is met goed werkgeverschap.
Wat oordeelt het hof?
Het hof oordeelt als volgt. RET stelt door het tatoeagebeleid grenzen aan de uiterlijke verschijning van de controleurs openbaar vervoer (COV’ers) op hun werk. Dat maakt in principe inbreuk op hun – ook op het werk geldende – bescherming van de persoonlijke levenssfeer of privacy.
Persoonlijke expressie beperkt
Aan COV’ers is het tijdens de dienst in uniform niet toegestaan tatoeages te tonen. Dit beperkt hun mogelijkheid tot persoonlijke expressie. Dit klemt te meer, omdat tatoeages vaak bestaan uit versieringen die gekleurd zijn door persoonlijke smaak en/of verwijzen naar gebeurtenissen uit het leven van de betrokkene en dus bij uitstek behoren tot het privédomein. Dat betekent dat de verplichting om deze tijdens de dienst in uniform bedekt te houden inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer.
Dat de werkgever in principe mag bepalen hoe hij via zijn werknemers naar buiten wil treden, betekent niet dat dit grondrecht zonder meer terzijde kan worden gesteld met een beroep op het instructierecht. Dat kan evenmin met een beroep op de vrijheid van ondernemerschap opgenomen in art. 16 Handvest.
Recht op privacy
Als het Handvest al van toepassing is – RET heeft niet toegelicht welke grensoverschrijdende aspecten hier aan de orde zijn en dus in hoeverre er een band is met het recht van de Europese Unie – geldt dat in hetzelfde handvest ook het recht op privacy (art. 7) is opgenomen. Ook vanuit dat perspectief komt het dus aan op een weging van belangen.
Proportioneel middel?
Dat het met het tatoeagebeleid beoogde doel (volgens RET: een neutrale, professionele en uniforme uitstraling van COV’ers waardoor gezag en veiligheid zouden worden bevorderd) zwaarwegend is staat op zich niet ter discussie. Partijen verschillen onder meer van mening over de vraag of het middel – het tatoeagebeleid – geschikt en proportioneel is om het doel te bereiken.
Wat ervaren reizigers?
De vraag is dan ook of de reizigers in het openbaar vervoer (de klanten van RET) de uitstraling van uniform dragende COV’ers met zichtbare tatoeages ervaren als niet of minder neutraal, professioneel en uniform (en daardoor gezags- en veiligheidsondermijnend). RET heeft deze vooronderstelde opvattingen van reizigers niet gedocumenteerd, bijvoorbeeld met een reizigersonderzoek.
Tatoeageverbod
RET heeft er op gewezen dat uit een onderzoek uit 2018 van “Joblift” blijkt dat de beveiliging de beroepsgroep is waarvoor het meest een tatoeageverbod geldt. Een dergelijk verbod geldt ook vaak voor gastheren en -vrouwen. De BOA vertoont overeenkomsten met zowel een beveiliger als een gastheer of -vrouw, aldus RET.
Verder wijst RET op dat het beveiligingsbedrijf Securitas, waarvan hij wel eens personeel inhuurt, ook een verbod kent op het zichtbaar dragen van tatoeages. Daarmee is echter niet onderbouwd dat reizigers in het openbaar vervoer zichtbare tatoeages van geüniformeerde COV’ers ervaren als niet neutraal, professioneel en uniform.
Het tegendeel van deze vooronderstelde opvattingen, namelijk dat het publiek niet (meer) op de door RET bepleitte wijze tegen tatoeages aankijkt, is door VOR wel met stukken onderbouwd.
Neutraal tegen tatoeages
In de eerste plaats blijkt uit de enquête van Handhaving Nederland dat van de geënquêteerden 84 procent neutraal tegen tatoeages aankijkt.
Politie mag wel zichtbare tatoeages dragen
In de tweede plaats heeft de politie, die op basis van een uitgebreider pakket aan taken en bevoegdheden handhavend optreedt dan de COV’ers, in 2016 een evaluatie laten doen naar de ervaringen met tatoeages. Daaruit volgt dat het zichtbaar dragen van tatoeages de afstand tot de burger niet vergroot of een belemmering vormt in het contact: professionele houding en gedrag zijn belangrijker. Dit heeft geleid tot een nieuw beleid dat inhoudt dat politiemedewerkers wel zichtbare tatoeages mogen dragen, met enige beperkingen. Dat betekent óók dat de argumenten die RET in eerste aanleg heeft ontleend aan de gedragscode van de politie en de aansluiting die zij daarbij heeft gezocht haar in hoger beroep niet meer kunnen baten.
In de derde plaats zijn ook bij de Koninklijke Marechaussee de opvattingen over zichtbare tatoeages veranderd en zijn deze nu, binnen bepaalde voorwaarden, toegestaan.
Geen geschikt middel
Dit zijn overtuigende aanwijzingen voor de slotsom dat het tatoeagebeleid geen geschikt, laat staan proportioneel, middel (meer) is om het doel te bereiken. Behalve het argument dat RET een andere organisatie is dan politie en marechaussee, heeft RET hier niets tegenover gesteld. RET heeft niet toegelicht wat het werk van de COV’ers in uniform in het bedrijf dan zo specifiek maakt dat de hiervoor gesignaleerde ontwikkeling voor het werk van die COV’ers irrelevant is. Waarom zou het publiek een COV’er met zichtbare tatoeages anders ervaren dan een politieagent met zichtbare tatoeages?
Het argument van RET dat het verbod op het dragen van zichtbare tatoeages voor geüniformeerde COV’ers van belang is in verband met de door haar gewenste uniformiteit, wordt ontkracht doordat alle andere geüniformeerde medewerkers van RET wel zichtbare tatoeages mogen dragen. Daar komt het volgende bij.
Alleen COV’s mogen geen zichtbare tatoeages
De COV’ers zijn de enige werknemers van RET die hun tatoeages niet zichtbaar mogen dragen. De toezichthouders, waarvan de servicemedewerkers bij uitstek functioneren als vraagbaak voor reizigers, worden niet door een dergelijk verbod getroffen, noch de andere medewerkers van RET. Het is niet duidelijk geworden waarom RET meent dat passagiers aan die servicemedewerkers met zichtbare tatoeages wel vragen zouden durven stellen maar niet aan COV’ers in uniform met dergelijke tatoeages, zoals RET ter zitting ter toelichting heeft gesteld.
Niet noodzakelijk en proportioneel
Evenmin is duidelijk geworden waarom COV’ers in burger, die in voorkomende gevallen op dezelfde wijze handhavend moeten optreden als COV’ers in uniform, door hun zichtbare tatoeages niet aan gezag zouden inboeten en COV’ers in uniform wel. Deze inconsequenties in het beleid van RET duiden er eens te meer op dat het tatoeagebeleid noodzakelijk noch proportioneel is om het gestelde doel te bereiken.
RET heeft benadrukt dat er een duidelijke regel moet zijn die geen ruimte laat voor discussie. Het is volgens haar onwerkbaar als per tatoeage zou moeten worden nagegaan of deze al dan niet bedekt moet worden. Dat laat ruimte voor willekeur en subjectiviteit, zeker als daarbij het grote aantal reizigers, met zeer diverse achtergronden, met in potentie verschillende meningen over tatoeages in het algemeen en welke tatoeages aanstootgevend zijn in het bijzonder wordt betrokken.
Inbreuk op persoonlijke levenssfeer
Dit op zichzelf redelijke belang van RET weegt naar het oordeel van het hof niet op tegen de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de COV’ers. Dit klemt te meer, nu andere organisaties zoals politie en marechaussee ook een modus hebben gevonden om hier invulling aan te geven. De VOR heeft zich bereid verklaard om hierover in overleg te treden.
Gelet op het voorgaande is niet meer van belang of het al dan niet eenvoudig is om tatoeages te bedekken.
In strijd met goed werkgeverschap
Uit het voorgaande volgt dat de grenzen van het instructierecht worden overschreden door het tatoeagebeleid. De grieven die hierop betrekking hebben slagen. Het tatoeagebeleid is in strijd met goed werkgeverschap.
Uitspraak Hof Den Haag, 5 januari 2022, 28 december 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2552
