Werkgever en werknemer sluiten een vaststellingsovereenkomst met finale kwijting. Ruim een jaar later vordert de werkgever een boete van €369.000 vanwege het overtreden van een nevenwerkzaamhedenbeding. Wat zegt de rechter?
Wat is de situatie?
Een man is op 1 september 2008 in dienst getreden bij de werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hij is commercieel directeur.
In de artikelen 10 en 12 van de arbeidsovereenkomst zijn de volgende bedingen opgenomen:
‘’artikel 10 – (Neven)werkzaamheden
Behoudens schriftelijke toestemming van werkgever is het werknemer niet toegestaan om in dienst te treden van c.q. werkzaamheden te verrichten voor cliënten of relaties van werkgever en/of gelieerde vennootschappen. Werknemer zal gedurende de looptijd van deze overeenkomst niet voor een andere werkgever of opdrachtgever werkzaam zijn, noch voor eigen rekening een bedrijf op beroep uitoefenen, tenzij dit geschiedt met schriftelijke toestemming van werkgever. Werkgever zal die toestemming niet op onredelijke gronden kunnen weigeren. Een weigering is niet onredelijk indien door de bedoelde activiteiten/werkzaamheden de bedrijfsbelangen van werkgever of gelieerde ondernemingen kunnen worden geschaad.’’
‘’artikel 12 – Boete
Overtreding van een van de bepalingen omschreven in artikel 8 t/m 11 leidt tot een direct opeisbare boete van € 5.000,= (zegge: vijfduizend Euro) per geval zonder enige rechterlijke tussenkomst, naast
€ 1000,= (zegge: duizend Euro) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverlet de verplichting van werkneemster de werkelijk geleden schade aan werkgever te vergoeden.’’
Beëindigingsovereenkomst
Partijen hebben op 15 januari 2018 een beëindigingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst per 1 april 2018 is geëindigd en de werknemer vanaf 1 januari 2018 tot einde dienstverband is vrijgesteld van zijn werkzaamheden. Op de vaststellingsovereenkomst staat als datum 29 september 2017.
Finale kwijting
In artikel 15 van de beëindigingsovereenkomst is het volgende opgenomen:
“Partijen verlenen elkaar met inachtneming van het bovenstaande over en weer finale kwijting ter zake van al hetgeen zij ten aanzien van de arbeidsovereenkomst, de daarop van toepassing zijnde regelingen en de beëindiging van het dienstverband te vorderen hebben of zouden hebben.”
Nevenwerkzaamheden
De werknemer vervulde in de periode van 1 april 2017 tot en met 31 maart 2018 naast zijn dienstverband met de werkgever daarnaast fulltime de functie van directeur bij een ander bedrijf.
Bij e-mail van 11 december 2018 heeft een adviseur van de werkgever bij de werknemer geïnformeerd of sprake is van twee dienstverbanden.
De oud-werkgever heeft op 5 april 2019 aan de ex-werknemer een brief gestuurd waarin aanspraak wordt gemaakt op een boete van € 369.000 als gevolg van het overtreden van zijn nevenwerkzaamhedenbeding.
Wat zegt de werkgever?
De werkgever vordert dat de kantonrechter oordeelt dat de werknemer gedurende de periode van 1 april 2017 tot en met 31 maart 2018 het bepaalde in artikel 10 van zijn arbeidsovereenkomst heeft overtreden en dat de werknemer een boete van € 369.000 moet betalen (bestaande uit een boete van € 5.000 voor de (eerste) overtreding van € 1.000 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt c.q. heeft voortgeduurd).
Geen schriftelijke toestemming
De werkgever legt aan deze vorderingen ten grondslag dat de werknemer artikel 10 van zijn arbeidsovereenkomst heeft geschonden door in de periode van 1 april 2017 tot en met 31 maart 2018 bij het andere bedrijf nevenwerkzaamheden te verrichten, terwijl hij hiervoor geen schriftelijke toestemming had. De werkgever wist niet deze nevenwerkzaamheden.
De werknemer had deze toestemming ook niet verkregen als hij daarom had gevraagd. De werkgever en het andere bedrijf bevinden zich op dezelfde markt en bieden soortgelijke producten en diensten aan. Zij zijn concurrenten.
Wat zegt de werknemer?
De werknemer verweert zich tegen de vorderingen en meent dat deze afgewezen moeten worden.
De werknemer beroept zich op de finale kwijting in de beëindigingsovereenkomst. Met artikel 15 hebben partijen beoogd een definitieve streep door de rechtsverhouding te trekken
De werknemer voert daarnaast aan dat hij impliciete dan wel expliciete toestemming voor de nevenwerkzaamheden bij het andere bedrijf heeft verkregen. De werknemer beroept zich op een gesprek op 27 februari 2017 met de bestuurders en adviseur, waarvan geen schriftelijke vastlegging is. Volgens de werknemer staat als een paal boven water dat de werkgever op het moment van de ondertekening van de beëindigingsovereenkomst in ieder geval wist van de samenwerking tussen hem en het andere bedrijf.
Verder voert de werknemer aan dat hij niet in strijd met het nevenwerkzaamheden heeft gehandeld omdat hij, ondanks zijn dubbele fulltime dienstverband in de periode tussen 3 april 2017 en 3 oktober 2017, de werkzaamheden bij het andere bedrijf heeft verricht tijdens verlofuren.
De werknemer had bij de werkgever een stuwmeer van 828 verlofuren. De werknemer heeft deze snipperdagen bij de werkgever juist opgenomen om iedere discussie over een dubbel salaris te voorkomen.
Onredelijk en onbillijk
Volgens de werknemer is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als hij de boete van € 369.000 moet betalen. De werkgever heeft geen enkel belang bij deze vordering, aangezien zij feitelijk vanaf januari 2018 niet meer bestaat. Het bedrijf is sinds die tijd niet meer dan een lege huls. Ook betwist de werknemer dat de werkgever op enigerlei wijze schade heeft geleden door zijn dubbele dienstverband. De hoogte van de boete staat dan ook niet in verhouding tot de gestelde schade.
Het geschil tussen partijen betreft in de eerste plaats of de werknemer in strijd met het verbod op nevenwerkzaamheden heeft gehandeld.
Postcontractuele werking
Het beroep van de werknemer op finale kwijting faalt. In artikel 8 van de beëindigingsovereenkomst zijn partijen uitdrukkelijk overeengekomen dat de opgenomen bedingen voorvloeiende uit de arbeidsovereenkomst postcontractuele werking hebben na het einde van het dienstverband. De verleende finale kwijting onder artikel 15 van de beëindigingsovereenkomst doet hier niet aan af.
Kantonrechter: geen toestemming
Ingevolge artikel 10 van de arbeidsovereenkomst moest de werknemer aan de werkgever toestemming vragen en dit schriftelijk te ontvangen alvorens nevenwerkzaamheden te verrichten. Vaststaat dat de werknemer in de periode van 1 april 2017 tot en met 31 maart 2018 naast zijn dienstverband met de werkgever ook fulltime de functie van directeur bij het andere bedrijf heeft vervuld en dat hij daarvoor geen schriftelijke toestemming van de werkgever heeft verkregen. De werknemer heeft dus het beding overtreden.
De kantonrechter komt tot de conclusie dat van impliciete, laat staan expliciete toestemming, niet is gebleken.
De werknemer heeft verder aangevoerd dat de werkgever wist of had moeten weten dat hij de nevenwerkzaamheden verrichtte. De aangedragen omstandigheden zijn na betwisting daarvan door de werkgever door de werknemer op geen enkele wijze nader onderbouwd. Daarnaast is ter zitting gebleken dat de werknemer in zijn functie als commercieel directeur veel vrijheid had en dat er vanuit het bestuur weinig toezicht was op de werknemer.
Dat de werknemer de werkzaamheden voor het andere bedrijf tijdens zijn verlofuren heeft verricht, maakt niet dat de werknemer het nevenwerkzaamhedenbeding niet heeft overtreden.
Boete te hoog
De kantonrechter oordeelt dat de werknemer het nevenwerkzaamhedenbeding heeft geschonden, maar matigt de opgelegde boetes wel.
De kantonrechter stelt vast dat de werknemer een grote mate van zelfstandigheid had en dat de werknemer het daarmee gepaard gaande vertrouwen willens en wetens heeft geschonden.
De werkgever heeft één jaar lang het salaris van de werknemer op basis van een 40-urige werkweek betaald, ondanks dat de werknemer een gedeelte van zijn arbeidsuren aan een andere werkgever heeft besteed die hem voor die werkzaamheden ook circa € 8.000 per maand betaalde.
De kantonrechter oordeelt echter dat de gevorderde boete van € 369.000 bovenmatig voorkomt, omdat de werkelijk geleden schade door de werkgever niet in verhouding staat tot de hoogte van de gevorderde boete. Daartoe is allereerst van belang dat het bedrijf vanaf januari 2018 feitelijk niet meer bestaat.
Verlofdagen
Verder is van belang dat de werknemer met de Excellijst van verlofdagen voldoende heeft aangetoond dat hij in de periode april tot en met oktober 2017 in totaal 828 verlofuren bij de werkgever heeft opgenomen. De werkgever heeft geen tegenbewijs geleverd.
Gedurende deze uren heeft de werknemer in ieder geval voor het andere bedrijf gewerkt. Daarbij staat vast dat in de beëindigingsovereenkomst is overeengekomen dat de werknemer vanaf 1 januari 2018 vrijgesteld zou worden van zijn werkzaamheden.
Niet schadeplichtig
De kantonrechter beschouwt de werkzaamheden die de werknemer na 1 januari 2018 bij het andere bedrijf heeft verricht daarom niet als schadeplichtig verrichte nevenwerkzaamheden. Voor beide partijen was het duidelijk dat het dienstverband op korte termijn zou eindigen en dat de werknemer elders in dienst zou treden.
Twee broodheren
De kantonrechter stelt vast dat de werknemer in ieder geval gedurende drie maanden, in de periode van 2 oktober 2017 tot en met 1 januari 2018, twee broodheren heeft gediend. De kantonrechter veroordeelt de werknemer daarom tot betaling van een bedrag van € 24.000 voor het overtreden van zijn nevenwerkzaamhedenbeding.
Uitspraak Rechtbank Noord-Holland, 11 december 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:10479
